Привет студент

Министерство образования и науки Российской Федерации Федеральное агентство по образованию

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Юридический факультет Кафедра уголовного процесса

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

 

Доказывание в уголовном судопроизводстве

 

2010

 

 

Аннотация

Дипломная работа на тему «Доказывание в уголовном судопроизводстве» состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников.

Настоящая работа посвящена исследованию полученных результатов и отдельных выводы которые могут быть использованы в практических целях следователями для установления, фиксации и исследования обстановки места происшествия, следов преступления и преступника, используемых с целью расследования и раскрытия преступлений, правового обеспечения защиты своих прав и законных интересов участников, участвующих в данном процессе, расширения правоприменительного опыта в целом.

Annotation

Thesis on "Proof in Criminal Procedure" consists of an introduction, two chapters, list of sources used.

This work is devoted to research findings and selected findings which can be used for practical purposes, the folgies for establishing, recording and investigation of the situation places Origin of an event which traces of the crime and the offender used to rassledovation and detection of crime, legal support protection of their rights and lawful interests, parties participating in this process, the expansion of law enforcement experience as a whole.

Содержание

Введение.....................................................................................5

1    Теоретические основы доказывания в уголовном процессе........................9

1. 1 История становления и развития института доказывания в

отечественном судопроизводстве.............................................11

1.2 Понятие и правовая природа доказывания.....................................32

2    Осуществление доказывания.........................................................43

2.1.    Собирание доказательств......................................................43

2.2.    Проверка доказательств........................................................48

2.3.    Оценка доказательств...........................................................51

2.4.    Использование доказательств................................................59

Заключение................................................................................61

Список используемых источников....................................................63

Приложение А.............................................................................70

Приложение Б..............................................................................86

Введение

Актуальность темы связана с использованием доказательств, собранных в процессе расследования по уголовному делу, как стороной обвинения, так и стороной защиты, бесспорно, является многогранной деятельностью, но в настоящей квалификационной работе я попытаюсь рассмотреть некоторые аспекты доказывания ввиду их особой значимости.

Как известно, XIX век ознаменовался не только бурным развитием науки и техники. Этот век подарил обществу до той поры неизвестный рост преступности с изменением не только количественных, но и качественных показателей, взяв на вооружение новейшие средства техники, связи и сообщения.

В борьбе против этой количественно и качественно изменившейся преступности оказались бессильными государственные карательные органы. Житейский опыт, «здравый смысл» уже не могли помочь в изобличении преступников, применяющих все более изощренные способы совершения и сокрытия преступления. Именно это и привело к возникновению своеобразного социального заказа государства и общества: разработать новые эффективные методы сбора, проверки, оценки и использования доказательств, основанных на достижениях современной науки и техники.

С тех пор прошло много лет, но тема доказывания, представляющая собой основную составляющую уголовно-процессуальной деятельности не только субъектов доказывания, но и других участников уголовного судопроизводства не перестала быть актуальной. Она приобрела особую значимость в настоящее время, что связано с громадным ростом числа совершаемых преступлений (за время проведения рыночных реформ преступность в России возросла в два раза.

Немаловажную роль в улучшении криминогенной ситуации в стране играет своевременное раскрытие и расследование преступлений, успех которого в большой степени определяется качеством и эффективностью проведения сбора доказательственной информации, в рамках которой происходит обнаружение, фиксация, изъятие, а нередко и исследование следов преступления, которые являются важнейшими источниками доказательственной информации об обстоятельствах совершения преступления и лицах, его совершивших.

Этими причинами и была вызвана необходимость теоретического обоснования и законодательного регулирования возникающих отношений. Однако имеющиеся точки зрения в теории права на понятие и правовую природу доказывания, его значение, порядок осуществления, неоднозначны, а нормативные правовые акты не в полной мере отражают и охватывают специфику данного понятия.

Представляется необходимым провести правовой анализ с уже существующими точками зрения, поименованными на предмет соответствия.

Необходимость проведения исследования обусловливается еще и тем, что в настоящий период правоотношения в данной области являются не имеющими достаточного правового регулирования. При этом существующая судебная и правоприменительная практика по - разному регулирует возникающие вопросы.

Целью дипломной работы является исследование современного законодательства, судебной и правоприменительной практики, научной литературы в области сбора, проверки, оценки и использовании доказательств.

Цель исследования обусловливает постановку и решение следующих задач:

1.    Освещение истории становления и развития института доказывания в отечественном судопроизводстве;

2.    Анализ понятия и правовой природы «доказывания», а также уяснение его значения;

3.    Рассмотрение комплекса вопросов, связанных с организацией и особенностями осуществления самого процесса доказывания, а именно, собирание, проверка, оценка, и использование доказательств;

4. Выявление противоречий в имеющейся теоретической базе, пробелов в действующих нормативных правовых актах, а также определение путей их совершенствования.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с осуществлением процесса доказывания.

Предмет исследования составляют нормы уголовно - процессуального права, регулирующие особенности производства необходимых мероприятий участниками уголовного судопроизводства в процессе доказывания.

Методологической основой исследования является диалектика как общенаучный метод познания. Применяется сочетание общих методов научного познания, используемых на эмпирическом и теоретическом уровнях исследования (анализ, синтез, индукция, дедукция).

В работе упор делается на логические законы и логические правила аргументации.

Нормативную правовую базу исследования составили: Конституция Российской Федерации (далее по тексту Конституция РФ), уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации (далее по тексту УПК РФ), ведомственные нормативные акты и правоприменительная практика Конституционного Суда Российской Федерации; данные обобщения 24 уголовных дел из опубликованной судебной практики Верховного Суда Российской Федерации; данные обобщения 32 уголовных дел, рассмотренных судами Оренбургской области за период с 2006 по 2010 годы;

Теоретическую основу исследования составили труды выдающихся правоведов: А.А. Арсеньева , И. И. Карпеца , Г. П. Корнева , А. М. Ларина, Ю. К. Орлова и многих других.

Среди ученых, непосредственно занимающихся проблемой регулирования данного вопроса, стоит отметить работы А. Р.Белкина³, Г. Ф. Г орского⁴, М. М, Гродзинского, Н. А. Громова⁵, А. П. Гуськовой, А. В. Кудрявцевой. и других.

Теоретическая и практическая значимость дипломного исследования выражается в том, что полученные результаты и отдельные выводы могут быть использованы в практических целях следователями для установления, фиксации и исследования обстановки места происшествия, следов преступления и преступника, используемых с целью расследования и раскрытия преступлений, правового обеспечения защиты своих прав и законных интересов участников, участвующих в данном процессе, расширения правоприменительного опыта в целом.

Структура и содержание дипломного исследования определяется целью и задачами исследования.

Работа состоит из введения, двух глав, включающих в себя подпункты, заключения, списка используемых источников и приложений.

Положения, выносимые на защиту:

1. Достаточность оснований и достаточность доказательств для разрешения вопроса о назначении судебного заседания по поступившему в суд уголовному делу на рассматриваемом этапе судопроизводства — это понятия, несущие различные смысловые значения, а значит, порождающие различные правовые последствия.

Суд при разрешении вопроса о достаточности оснований для назначения по уголовному делу судебного заседания на основании письменных материалов дела проверяет законность действий и решений органов предварительного расследования. При этом проверка на их обоснованность должна быть исключена, что в полной мере согласуется с назначением и принципами современного уголовно-процессуального законодательства¹.

Не вызывает сомнения, что одним из важнейших элементов процесса доказывания является собирание доказательств, куда, на мой взгляд, необходимо включить следующие составные:

1)    обнаружение, фиксация и изъятие доказательств;

2)    истребование и получение доказательств от должностных и иных

лиц;

3)    получение доказательств в результате проведения специальных исследований лицом, обладающим специальными знаниями;

4)    получение доказательств в результате проведения следственных действий;

5)    предоставление доказательств участниками со стороны защиты.

2. Для единообразного понимания и применения процедуры признания доказательств недопустимыми ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства» целесообразно изложить в такой редакции, чтобы, в одной ее части содержались условия допустимости доказательств, образующих основу, из которой в дальнейшем можно легко вывести критерии недопустимости доказательств, а в другой части — определялось бы понятие «существенных нарушений закона». При этом недопустимыми по смыслу статьи должны быть признаны не только те доказательства, которые получены с нарушением формальных правил, но и с нарушением важнейших конституционных прав

граждан. Поэтому предлагается следующий текст ст. 75 УПК РФ: «Статья 75. Недопустимые доказательства

1.    Доказательства, не отвечающие требованиям, указанным в части 2, а также полученные с нарушениями, указанными в части 3 настоящей статьи, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2.    Доказательства должны быть:

1)    получены из надлежащего источника, указанного в части 2 статьи 74 настоящего Кодекса;

2)    получены надлежащим субъектом, правомочным проводить необходимые процессуальные действия по их получению и закреплению;

3)    получены с соблюдением правил и условий проведения процессуальных действий по их получению.

3.    Существенными признаются нарушения, могущие повлиять или повлиявшие на ущемление конституционных и процессуальных прав граждан, а равно на законность и обоснованность предварительного расследования, а также на законность и справедливость судебного решения».

3. Предлагаем в УПК РФ закрепить правило, согласно которому при поступлении ходатайства об исключении доказательства в порядке предварительного слушания судья, прежде чем огласить протоколы следственных действий и иные документы, среди которых могут иметь место ксерокопии документов, представленные сторонами и имеющие значение для дела, обязан, с учетом других доказательств, убедиться в том, что такие документы или иное письменное доказательство:

-    исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств,

-    подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью,

-    содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств.

Кроме того, при оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет:

-    не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом,

-    с помощью какого технического приема выполнено копирование,

-    гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала,

-    каким образом сохранялась копия документа.

4. Пункт 2 ч.1 ст.238 УПК РФ «Приостановление производства по уголовному делу» предлагается изложить в следующей редакции:

«2) в случае тяжелого заболевания обвиняемого, если оно подтверждено медицинским заключением, либо заболевания обвиняемого (в том числе психического), носящего временных характер, но препятствующего участию обвиняемого в процессуальных действиях, подтверждающегося медицинским заключением либо справкой лечащего врача».

Эмпирическую основу исследования составили: 1) Конституция РФ 1993 г.; 2) современное и ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство России; 3) Постановления Конституционного и Верховного Судов РФ; 4) результаты обобщения судебной практики в районных судах Оренбургской области за период с 2003 по 2009 гг.; 5) анализ данных, полученных в результате интервьюирования работников правоохранительных органов, а также судей городов Тольятти и Оренбурга (186 человек)¹.

1.1. История становления и развития института доказывания в отечественном судопроизводстве

В 1966 г. в издательстве «Наука» вышла, фундаментальная монография Р.С. Белкина «Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы». В этой работе впервые в отечественной литературе процесс доказывания рассматривался преимущественно с криминалистических позиций, но это не помешало автору принять участие и в решении ряда дискуссионных вопросов чисто процессуального характера. С тех пор прошло много лет, в течение которых проблемы доказывания занимали умы многих авторов¹.

В 1969 г. вышла написанная Р.С. Белкиным и А.И. Винбергом монография «Криминалистика и доказывание»; в 1966-1967 и 1973 гг. увидели свет два издания «Теории доказательств в советском уголовном процессе»; в 1968-1970 гг. - второе, двухтомное, издание «Курса советского уголовного процесса» М.С. Строговича; наконец, в 1989 г. вышел из печати коллективный «Курс советского уголовного процесса. Общая часть».

В эти же годы вопросы доказывания в той или иной степени освещались во многих учебниках по криминалистике и уголовному процессу для высших и средних учебных юридических заведений различного профиля, становились предметом дискуссий на многочисленных научных и научно практических конференциях и семинарах, объявлялись решенными и вновь вызывали споры... Криминалисты доказывали, что в традиционно процессуальной области знаний - теории доказательств - ныне появились разделы, явно тяготеющие к криминалистике (да и разрабатываемые криминалистами); процессуалисты отвергали с порога эти «экспансионистские» посягательства криминалистов, заговорили о «псевдодоказательствах», в пылу полемик некоторые их участники не погнушались и «подправить» высказывания своих противников с тем, чтобы затем «с блеском» громить их, не стесняясь в выражениях.

В 70-80-е гг. увидели свет многочисленные работы по отдельным видам доказательств, средств доказывания, процедурам собственно доказывания. Но и в этих работах, как и в работах по процессу доказывания в целом, речь неизменно идет о теории доказательств. Пожалуй, из всех многочисленных авторов лишь С.В. Курылев и, может быть, еще один-два автора употребляют термин «теория доказывания».

Такая приверженность термину «теория доказательств» традиционна. Еще У. Уильз писал о теории косвенных улик¹, этот термин использовали А.

Жиряев , а позже, уже в наше время, М.П. Шаламов , Л.Е. Владимиров употреблял и термин «учение об уголовных доказательствах»⁴. Однако во всех этих и прочих подобных случаях то, что именовалось «теорией доказательств», при ближайшем рассмотрении оказывалось таковой лишь в незначительной части, где речь шла о понятии и видах доказательств. Все же остальное содержание этой теории относилось и относится к оперированию доказательствами, т.е. к доказыванию⁵. Именно это и обусловило желание в настоящей работе обратиться к теории доказывания, одним из элементов которой выступает концепция доказательств, играющих роль средств опять-таки доказывания.

Современные представления о теории доказывания должны отражать ее комплексный характер. Это впервые было наглядно продемонстрировано авторами «Теории доказательств в советском уголовном процессе». Содержание которой органически включало такие вопросы чисто процессуального характера, как цель, предмет и пределы доказывания, понятие и классификация доказательств и др., гносеологические, психологические и организационные основы доказывания и ряд криминалистических положений, относящихся как к процессу доказывания в целом (например, версии при доказывании), так и к отдельным видам доказательств с акцентом на особенности их собирания, оценки и частично использования.

Основываясь на представлениях о комплексном характере теории доказательств (употреблялось такое наименование этой теории), В.Д. Арсеньев считал, что она находится на стыке наук процессуального права, криминалистики, судебной психологии, судебной медицины и судебной психиатрии, каждая из которых изучает теорию доказательств в своих аспектах. Более того, он заключил, что «составной частью такой комплексной теории доказательств являются... теория идентификации и теория судебной экспертизы... намечается создание еще одной отрасли теории судебных доказательств, где потребуются совместные усилия процессуалистов и криминалистов — особенности доказывания по отдельным категориям уголовных дел»¹. Позднее он пришел к выводу, что теория доказательств стала в известных пределах составной частью криминалистики и что ее предметом «являются закономерности возникновения, сохранения и изменения доказательственной информации, а задачей — разработка на базе этих закономерностей наиболее эффективных приемов, методов и оптимальных процессуальных форм доказывания (собирания, проверки и оценки доказательств)»¹. Эту позицию В.Д. Арсеньева поддержал А.И. Винберг, посчитавший, что теория доказательств, в той части, которая составляет раздел криминалистики, должна изучаться общей теорией криминалистики².

Взгляды В.Д. Арсеньева и А.И. Винберга общего признания не получили; более того, ряд ученых — процессуалистов и криминалистов выступили против признания теории доказательств объектом криминалистической науки. О.Я. Баев высказался за иной подход к проблеме, предложив решать ее в аспекте системы «криминалистика — теория доказательств», что, «во-первых, обязывает к анализу процессуальных и криминалистических проблем доказывания в их взаимосвязи и взаимообусловленности, в том числе и в, части исследования информационных закономерностей, процессуальных и криминалистических методов, средств и способов доказывания, основанных на познании этих закономерностей. В конце концов, для практики доказывания не столь важно, какая из данных наук обладает приоритетом на исследование определенных закономерностей, хотя это имеет значение в гносеологическом, науковедческом и дидактическом планах. Главное, что обе они обслуживают один объект доказывание в уголовном судопроизводстве. Во-вторых, обусловливает необходимость при разработке способов доказывания использовать основные положения, созданные «внутри» каждой из названных подсистем».

Еще в 1970 г. Р.С. Белкиным было высказано мнение о том, что при разграничении предметов наук уголовного процесса и криминалистики следует учитывать возможность совпадения некоторых объектов их исследования. Таким совпадающим, общим для них объектом познания служит процесс доказывания, который каждой из названных наук изучается в своем аспекте и в своих целях¹. Думается, что такой подход к теории доказывания определяет ее междисциплинарный, комплексный характер и лишает практического смысла споры о том, относится ли эта теория к науке уголовного процесса или к криминалистике. Процессы интеграции научного знания, характерные для современной науки, в данном случае проявляются достаточно наглядно и плодотворно, определяя содержание этой области науки.

Помимо традиционно процессуальных вопросов (понятие доказывания, фазы (стадии) этого процесса, предмет, пределы, средства, субъекты доказывания и др.), в настоящей работе рассматриваются логические и психологические основы доказывания, информационные процессы при доказывании, соотношение и связь доказывания и оперативно-розыскной деятельности и актуальные проблемы, возникающие на отдельных стадиях процесса доказывания, такие, например, как проблемы собирания безбумажных источников доказательственной информации, процессуальной легализации ориентирующей информации, роли следователя и эксперта в формировании доказательств и др. Специально исследуется содержание такой фазы (стадии) доказывания, как использование доказательств. Эта стадия в литературе исследована недостаточно, а само понятие использования доказательств как стадии процесса доказывания было предложено Р.С. Белкиным в 1960- х гг².

Уделяется должное внимание тактическим и методическим проблемам доказывания, в том числе проблемам организации расследования, ситуаци-онности доказывания, программирования (моделирования) доказывания, соотношения и связи доказывания и криминалистической характеристики преступления.

Ряд новых для теории доказывания вопросов возник после принятия Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», легализации таких технических средств получения информации, как прослушивание телефонных переговоров, негласная видеомагнитофонная съемка.

Произошедшие в жизни страны серьезные изменения затронули процесс доказывания. Так, принят и вступил в силу новый Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации, заметно отличающийся от УПК РСФСР, — многие вопросы, непосредственно относящиеся к проблемам доказывания, в нем трактуются и решаются по-новому. Большое влияние на теорию доказывания в уголовном судопроизводстве и практическую доказательственную деятельность оказывают и вновь принятые федеральные законы — такие как «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ряд других. Фактически, многие положения, сформулированные ранее, в связи с коренными изменениями законодательства стали нуждаться в серьезном пересмотре и корректировке. Так, Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ» от 4 июля 2003 г. существенно обновил недавно принятый УПК, внеся в него более 100 текстуальных поправок и 232 обновленных приложения-образца. Значительное обновление получила правовая регламентация доказывания. Учитывая определяющую роль доказывания в достижении целей судопроизводства, полезно сосредоточиться на оценке изменений и дополнений, касающихся именно этой части уголовно-процессуального закона¹.

В первую очередь следует отметить расширение видов доказательств, регламентированных статьей 74 УПК. Таковыми теперь наряду с прежними признаны заключения и показания специалиста. Согласно части 3 статьи 80 УПК заключение специалиста — это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания же специалиста — согласно части 4 статьи 80 УПК — это сведения, сообщенные им на допросе, об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения.

Новые законоположения существенно изменяют представления о функциях специалиста и рождают ряд вопросов. Прежде всего, неясно, в какой форме и при каких условиях специалист должен дать свое заключение. Ведь традиционно его статус понимался как статус научно-технического помощника следователя или суда, отличный от статуса эксперта. И это вытекает из части 1 статьи 58 УПК, согласно которой специалист участвует в процессуальных действиях для содействия следователю в получении доказательств, а также в применении технических средств в исследовании материалов дела, помогает ставить вопросы эксперту, разъясняет сторонам и суду вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. При известной нечеткости данной формулировки из нее все же следует, что специалист выполняет стоящие перед ним задачи, участвуя в следственном действии. Правда, в такой обрисовке без достаточных оснований объединены его непроцессуальные (консультации о круге вопросов, которые надлежит поставить перед экспертом) и процессуальные действия (практические операции для оказания помощи следователю и суду в получении доказательств). Помимо статьи 58, определяющей задачи и содержание деятельности специалиста, УПК упоминает о нем также в пункте 3 части 1 статьи 53, предусматривая право защитника привлекать специалиста для оказания содействия в выполнении защитником своих функций. Представляется, что это — еще один вид непроцессуальной деятельности специалиста, так как закон не устанавливает процессуальных форм такого сотрудничества. Что же касается разъяснения вопросов, «входящих в профессиональную компетенцию» специалиста, то из контекста ст. 58 УПК вытекает, что эти разъяснения касаются опять-таки участия специалиста в следственных действиях. Ни в ст. 58 УПК, ни в ст. 251 и 270 УПК (специалист в суде) не предусмотрено, кто, когда и в какой форме ставит за рамками следственного действия перед специалистом вопросы, на которые он должен ответить, дав заключение.

Противоречиво, как представляется, и само нормативное определение заключения специалиста. Название ст. 80 — «заключение» означает, как известно, «утверждение, являющееся выводом из чего-нибудь»¹. Содержание же заключения в тексте ч. 3 ст. 80 УПК определено как «суждение по вопросам, поставленным перед специалистом». Но слово «суждение» означает либо сочетание двух понятий (субъекта и предиката), либо опять-таки «мнение, заключение». По-видимому, законодатель употребил слово «суждение» для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК. Но и семантически, и фактически, вводя слово «суждение», новая ч. 3 ст. 80 имеет в виду заключение, т.е. вывод, сделанный в результате исследования каких-либо объектов (трактовка термина «заключение» как вывода четко отобразилась в нормативном определении заключения эксперта в ч. 1 ст. 80 УПК). Если это так, совершенно неясно, какие именно факты специалист исследует, по чьей инициативе и на основе чего он дает свое заключение, т.е. строит выводы для формирования доказательственной базы.

Не вполне ясным является и определение показаний специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК) как сведений, сообщенных им на допросе, об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснений своего мнения. Последняя часть определения связана, по-видимому, с разъясняемым, т.е. с заключением специалиста, которое, как отмечено, само по себе недостаточно ясное. Первая же его часть — это, в сущности, показания сведущего свидетеля, как они обрисованы многими исследователями. Полагаем, что именно такая процессуальная форма наиболее соответствует сути сведений, сообщаемых на допросе лицом, обладающим специальными познаниями, ибо в большинстве случаев они сообщают, а также оценивают воспринятую ими лично доказательственную информацию.

Основная же трудность в практическом применении этих законоположений состоит в невозможности разграничить между собой заключение эксперта и заключение специалиста, так как и то и другое представляет собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных познаний¹. С этим связан другой недостаток — отсутствие в ч. 3 ст. 80 УПК не только оснований и порядка постановки вопросов перед специалистом, но и представленных сторонам гарантий, обеспечивающих объективность и обоснованность его заключения, наподобие тех, которыми они наделены при проведении экспертизы (ст. 198 УПК). Но такие гарантии в рассматриваемой ситуации необходимы, так как заключение специалиста может касаться обстоятельств, имеющих для сторон важное значение и на установление которых они должны иметь возможность повлиять.

Следует вообще заметить, что попытки придать суждениям специалиста доказательственное значение предпринимались издавна². Но законодатель ранее их не поддерживал, видимо, понимая, что этим опасно размывается грань между заключением специалиста и заключением эксперта. Победа этой тенденции вряд ли принесет положительные результаты, но создаст опасность разрушения института экспертизы посредством проведения ее в непроцессуальной форме, что неминуемо повлечет за собой серьезные нарушения прав участников процесса.

Что касается законных оснований, то Закон от 4 июля 2003 г. внес уточнения и дополнения в содержание отдельных доказательств, предусмотренных УПК. Так, перечень предметов, служащих вещественными доказательствами, дополнен указанием на имущество, деньги и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем (п. 2 ч. 1 ст. 81 УПК). В этой норме речь идет не об имущественных правах, а об имуществе в узком смысле слова. Дополнение охватывает два вида предметов: первый — это предметы, непосредственно изъятые у потерпевших (при краже, грабеже, разбойном нападении и т.д.). Названный вид вещественных доказательств пересекается с другим, определенным в УПК, — предметами, на которые были направлены преступные действия (п. 2 ч. 2 ст. 81 УПК), Вторая разновидность — ценности, нажитые преступным путем. Здесь речь идет о трансформации имущества, непосредственно добытого преступлением, в иные формы, прежде всего о приобретении ценностей за счет реализации имущества первого вида. Такое дополнение представляется вполне оправданным ибо действующий УПК без необходимости сократил перечень вещественных доказательств, известный УПК РСФСР (ст. 83). Это создало на практике трудности при определении доказательственной ценности разнообразного имущества, полученного в результате преступления. Естественно, что при использовании его в целях доказывания должен быть установлен упомянутый выше факт трансформации имущества.

Существенной новеллой является положение ч. 2 ст. 155 УПК о том, что «материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу». Как известно, в ст. 155 УПК речь идет о выделении в отдельное производство не уголовного дела, а «материалов уголовного дела», указывающих на совершение нового преступления. Органу расследования, получившему данные материалы, предстоит определить, содержатся ли в них достаточные данные о признаках преступления, т.е. основания для возбуждения уголовного дела, и принять соответствующее решение. Поэтому не вполне понятно, по какому «данному уголовному делу» они признаются доказательствами. К тому же вопрос о допустимости этих материалов, поскольку они не находятся в уголовном деле, проблематичен. Новое законоположение следует трактовать в том смысле, что доказательственную ценность имеют те материалы, которые были получены при исследовании нового эпизода в рамках «основного» уголовного дела, но путем проведения соответствующих процессуальных действий, т.е. соответствующих требованиям допустимости¹. Что же касается иных материалов: рапортов, объяснений и пр., — они будут доказательствами («иными документами») при условии соблюдения процедур их получения также в рамках «основного» уголовного дела. Полагаю, что такая трактовка ограничит возможность признания доказательствами материалов, полученных в не процессуальном режиме.

Следует обратить внимание на то, что действующий УПК не содержит четкого обозначения известных прежнему законодательству приемов дослед-ственной проверки, ограничиваясь упоминанием о возможности проведения в стадии возбуждения уголовного дела некоторых следственных действий (ч. 4 ст. 146 УПК). Однако выявление достаточных данных о признаках преступления, необходимых для возбуждения уголовного дела, без подобной проверки часто оказывается невозможным, особенно по делам, связанным с учетом и хранением ценностей, их движением и т.д. Поэтому положительной оценки заслуживает восстановление в УПК права органов расследования и прокурора требовать при рассмотрении сообщений о преступлении производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов с соответствующим продлением сроков проверки (ч. 1 п. 3 ст. 144 УПК). Без этого обычно невозможно выявить в полном объеме злоупотребления, связанные с документацией. Но, смею предположить, что законодатель остановился на полпути. Хотя сама по себе ревизия продолжает оставаться институтом административного права, основные черты ее назначения при производстве по делу (вынесение постановления с определением объема задания, круга исполнителей, ответственности за невыполнение требований органа расследования и т.п.) должны быть урегулированы в уголовнопроцессуальном законе. Известно, с какими трудностями приходится сталкиваться следователям при организации ревизий и документальных проверок. Эти трудности можно преодолеть при надлежащей процессуальной регламентации данных приемов. Тогда и признание актов ревизий и документальных проверок допустимыми доказательствами — иными документами имело бы под собой необходимые процессуальные основания¹.

Существенно усилена роль адвоката, участвующего в производстве следственных действий, в том числе и при даче показаний свидетелем. Уже закрепленное в УПК право свидетеля пользоваться помощью адвоката стало важной и эффективной мерой, выводящей наш уголовно-процессуальный закон на уровень требований Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Оно приобретает особую значимость, когда в отношении свидетеля применяются акции, которые можно интерпретировать как скрытое проявление уголовного преследования (обыск, выемка, очная ставка и т.п.). Но было трудно объяснить, почему адвокат, присутствуя на допросе, не имел, как установлено в ч. 5 ст. 189 УПК, права задавать вопросы свидетелю, комментировать его ответы, а мог лишь заявить о нарушении прав и законных интересов свидетеля. Изменения, внесенные в эту норму, предоставили адвокату свидетеля все права, которыми располагает защитник обвиняемого и подозреваемого. Кроме того, конкретизирован и расширен статус самого защитника в случаях, когда он участвует в производстве следственных действий. Новая ч. 2 ст. 53 УПК наделяет защитника правом в рамках оказания помощи подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемому, а при подписании протокола — делать замечания по поводу правильности и полноты записей. Наделение защитника, и особенно адвоката свидетеля, этими правами превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого, что очень важно при осуществлении доказывания. Вполне оправданно эти права адвоката распространены и на случай участия адвоката в очной ставке со свидетелем, поскольку и в этом следственном действии свидетель дает показания. Но непонятно, вправе ли адвокат участвовать в предъявлении для опознания, когда свидетель является опознаваемым (часто — заподозренным лицом) или опознающим (т.е. лицом, дающим показания), а также в проверке показаний на месте, когда объектом проверки являются показания свидетеля, и каковы права адвоката в этих случаях¹.

Исходя из роли адвоката, привлеченного к следственным действиям с участием свидетеля как представителя его интересов, умолчание об этом представляется неоправданным пробелом закона. Упомянув о праве лица, в помещении которого проводится обыск, приглашать адвоката для участия в этом следственном действии (ч. 2 ст. 182 УПК), законодатель не распространил на адвоката права защитника, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК, что также представляется пробелом закона. Думается, что положения этой нормы должны применяться и при участии в следственных действиях адвоката — представителя потерпевшего в случаях, когда к ним привлечен потерпевший. Хотя следователь и потерпевший выполняют в процессе одну и ту же процессуальную функцию уголовного преследования, законные интересы потерпевшего не всегда получают необходимую защиту. И деятельность адвоката — представителя потерпевшего, наделенного такими же правами, как и адвокат свидетеля, может стать эффективной гарантией защиты прав потерпевшего².

Предусмотрены серьезные гарантии, обеспечивающие использование в целях доказывания материалов, полученных на досудебном производстве. Некоторые нормы УПК (п. 1 ч. 2 ст. 75, ст. 276) содержат правила, фактически позволяющие стороне защиты в суде устранять из доказывания показания обвиняемого, признающего свою вину, хотя они были получены органами расследования с соблюдением надлежащей процедуры. Сложилась ситуация, когда напряженная и, казалось бы, плодотворная работа следователей, позволившая с соблюдением закона и с опорой на тактические рекомендации раскрыть преступление, обосновать вину обвиняемого, становилась как бы не нужной и лишенной смысла ввиду того, что «признательные» показания обвиняемого не могли быть оглашены в суде. В юридической литературе высказывались даже предложения исключить показания обвиняемого из числа доказательств как ненужные либо превратить их в показания свидетеля по своему делу. При этом оставлялось без внимания то, что даже в США, где сведения, сообщенные обвиняемым, рассматриваются как свидетельские показания, закон и правоприменительная практика признают за ними, в том числе и за признанием вины до суда, значение доказательства, обусловливая такую оценку соблюдением при его получении процедуры, подтверждающей добровольность признания: присутствие адвоката при допросе, соблюдение других гарантий, исключающих давление полиции (правила Миранды в уголовном процессе США). Несмотря на то, что судебная трактовка этой процедуры порой упрощается, а сама она достаточно часто нарушается полицией, принципиального отказа от принятия досудебных признаний в качестве доказательств в судебной практике США все же не наблюдается¹. Следует также учесть, что российский уголовный процесс является смешанным, поскольку предварительное расследование построено в нем не на состязательных, а на розыскных началах. При такой конструкции сведения, полученные законным способом и облеченные в надлежащую процессуальную форму, становятся доказательствами уже в стадии предварительного расследования и по большей части сохраняют это значение в суде. Исключение из понятия доказательства сведений, полученных от обвиняемого органом расследования, но еще не подвергнутых исследованию в суде, потребовало бы кардинального преобразования всего российского уголовного судопроизводства в направлении построения его на началах последовательной состязательности¹. Исходя из сказанного, речь должна идти не об устранении показаний обвиняемого из доказывания, а о гарантиях получения от обвиняемого на досудебном производстве неискаженной информации.

Именно эта мысль получила четкое выражение в Законе от 4 июля 2003 г. Так, новая редакция п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК, сохранив за обвиняемым право возражать против обвинения, давать показания по предъявленному обвинению либо отказаться от дачи показаний, наряду с этим устанавливает. «При согласии обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса». Аналогичным предписанием (п. 3 ч. 4 ст. 46) дополнены и права подозреваемого.

Последняя часть этой формулы призвана исключить из доказывания не подтвержденные в суде показания подозреваемого и обвиняемого, данные ими в отсутствие защитника, т.е. в условиях, когда не исключено неправомерное давление на допрашиваемых с целью получения желаемых показаний со стороны органа расследования. Факты подобного давления достаточно распространены, и о них постоянно сообщается в прессе. Следовательно, гарантии достоверности таких показаний чрезвычайно важны. Однако неоправданным представляется признание показаний этих лиц недопустимыми не только в случае, когда они даны в отсутствие защитника, но и тогда, когда эти лица имели возможность воспользоваться при допросе помощью защитника, но отказались от него (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Дело в том, что отказ от защитника может быть умышленно заявлен допрашиваемым в преддверии проведения судебного разбирательства с целью дискредитировать в будущем свое признание вины¹.

Закон от 4 июля 2003 г. сохранил неизменным это положение, но предусмотрел в ч. 2 ст. 52 УПК важную новеллу, связанную с рассматриваемой ситуацией: отказ обвиняемого и подозреваемого от защитника не является обязательным для следователя и дознавателя, независимо от того, обязательно ли по закону участие защитника в деле или нет. Можно предположить, что, желая сохранить доказательственное значение признания вины, исходящее от подозреваемого или обвиняемого, следователи и дознаватели, опираясь на эту норму, всячески будут стремиться к тому, чтобы защитник присутствовал при допросе, даже если допрашиваемые от него отказываются. По ряду оснований такое решение вряд ли может быть признано оптимальным.

Аналогичное положение сложилось и с возможностью огласить в суде показания потерпевшего, которые по природе своей часто содержат улики против обвиняемого, а также показания свидетеля, которые нередко также уличают обвиняемого. Согласно ч. I ст. 281 УПК оглашение показаний этих лиц в случаях, когда имелись существенные противоречия между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также при неявке их в судебное заседание, ранее допускалось только с согласия сторон. Пользуясь таким правом, сторона защиты получила широкие возможности нейтрализовать, исключить из доказывания показания свидетелей и потерпевших, уличавших обвиняемого. Сознавая неоправданность ограничения прав обвинения, судьи на практике в подобных ситуациях обходили его, оглашая вопреки закону по ходатайству обвинителя показания этих лиц, данные на предварительном расследовании. Закон от 4 июля 2003 г. устранил эту очевидную несправедливость. Хотя в новой редакции ст. 281 УПК согласие сторон как условие оглашения показаний при неявке свидетеля и потерпевшего в суд сохранено в качестве общего правила (ч. 1 ст. 281), из него сделано существенное исключение. Суть его в том, что, если потерпевший и свидетель отсутствуют в суде не злонамеренно, а в силу объективных причин, суд по ходатайству одной из сторон и даже по собственной инициативе вправе принять решение об оглашении данных ими ранее показаний (ч. 2 ст. 281)¹.

Уважительными причинами неявки свидетелей и потерпевших, допускающими оглашение их прежних показаний, признаны: смерть, тяжелая болезнь, препятствующая явке, отказ лиц, являющихся иностранными гражданами, явиться в суд, стихийные бедствия или иное чрезвычайное обстоятельство, препятствующее явке в суд. К числу подобных чрезвычайных обстоятельств можно, полагаем, отнести и выявленный органами расследования или судом факт угрозы расправой со стороны лиц, которые добиваются блокирования показаний, изобличающих обвиняемого. За рамками этого перечня остается случай, когда свидетель или потерпевший сознательно уклоняются от явки, не желая дать показания, уличающие обвиняемого. Если они не обладают правом на свидетельский иммунитет, для преодоления подобного противодействия сохраняется лишь одна возможность — привод по решению суда и допрос в суде.

Кардинально изменена и возможность оглашения показаний свидетеля и потерпевшего, полученных на предварительном следствии, в случае, если в суде они изменили свою позицию и дали показания, существенно противоречащие прежним. И в этом случае не требуется согласия обеих сторон на оглашение показаний — они могут быть оглашены по ходатайству стороны, т.е. даже при возражении второй стороны против оглашения (ч. 3 ст. 281).

Оценивая изменения ст. 281 УПК, нельзя обойти вопрос, означают ли они перераспределение приоритетов в пользу стороны обвинения за счет ослабления гарантий защиты? Думается, что приоритетной целью законодателя являлось усиление гарантий установления истины. Как известно, вопрос об истине как цели доказывания спорен, поскольку действующий УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, отказался от данного термина. Это дало основание некоторым исследователям утверждать, что суд истину не устанавливает (ее якобы знает только Бог), а лишь решает вопрос, доказано или не доказано обвинение («судебная», «формальная», «конвенциальная» истина). Но попытки изгнать истину из процесса неконструктивны. В неявном виде она присутствует и в ряде норм УПК, например в запрете обосновать обвинительный приговор предположениями (это означает, что вывод суда должен носить не вероятный, а достоверный, т.е. истинный, характер) и т.п. и здравый смысл исходит из признания истины, т.к. в противном случае лишается оснований судебный спор, противоборство сторон, образующее состязательность («в споре рождается истина»). Поэтому правы исследователи, отвергающие сугубо формальные определения цели доказываний, а выступающие за то, что такой целью остается установление истины. Отрадно, что в последнее время эта реалистическая позиция получает все большую поддержку ученых. Несомненно, что к установлению истины обязаны стремиться органы расследования, но небезразлична она и суду, который, не вставая ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, располагает для ее достижения достаточными полномочиями¹.

В стремлении к истине следует, полагаем, видеть причины изменений ст. 281 УПК. И они отнюдь не умаляют возможностей эффективной защиты. В изменениях ст. 281 УПК нет ничего, что мешало бы защите активно и целенаправленно осуществлять свои функции, хотя именно этого опасались некоторые юристы? Если свидетель и потерпевший дали, по мнению защиты, инициированные оперативными работниками ложные показания против обвиняемого, а затем не явились в суд и оказалось невозможным доставить их туда приводом (такое случается на практике, когда выясняется, что свидетели и потерпевшие не проживают по указанным ими адресам, т.е. их показания скорее всего сфальсифицированы), за защитой сохранилось право воспрепятствовать оглашению таких сомнительных показаний. Если же оглашаются показания лиц, не явившихся в суд по уважительный причинам, защита вправе исследовать эти показания путем сопоставления их с имеющимися в деле доказательствами, применять другие методы проверки, с тем чтобы испытать «на прочность» показания, уличающие обвиняемого. Наконец, если потерпевший и свидетель в суде изменили свои первоначальные показания в пользу подсудимых, защита вправе обосновать достоверность последних показаний и ошибочность либо ложность первоначальных. Кстати, возможность критики показаний свидетелей и потерпевших, уличающих обвиняемого, защита имела еще на предварительном следствии, и если ей не удалось тогда доказать их недопустимость либо ложность, такая возможность сохраняется за ней теперь и в судебном разбирательстве. Соответственно в противоположном направлении вправе действовать и обвини-тель¹.

Следует отметить и другие изменения УПК, связанные с досудебным производством и направленные на преодоление возникающих в ходе доказывания трудностей². Закон от 4 июля 2003 г. в ч. 4 ст. 237 УПК предусмотрел право судьи возвращать с предварительного слушания уголовное дело (или два уголовных дела) прокурору, если судья обнаружил основания для объединения дел в одно производство. Данное нововведение само по себе оправданно, ибо в практике иногда складывается ситуация, когда в суд поступают два отдельных дела, требующих объединения в одно производство. Чтобы выполнить это требование, следователь (дознаватель), которому прокурором будет поручено его исполнение, должен произвести по крайней мере одно процессуальное действие: вынести постановление об объединении дел. Но вслед за этим может возникнуть необходимость предъявить обвиняемому (обвиняемым) новое обвинение с вменением новых эпизодов или с обозначением ранее не инкриминированных форм соучастия (ст. 175 УПК). Новое обвинение в обязательном порядке потребует допросить по нему обвиняемых, т.е. выполнить следственное действие, имеющее целью получение доказательств¹. Нетрудно представить себе ситуацию, когда защита или сам следователь (дознаватель) сочтут необходимым проверить показания обвиняемого и провести в этих целях другие следственные действия. Без их выполнения трудно представить себе объединение дел. Они весьма схожи с дополнительным расследованием, т.е. с институтом, от которого УПК РФ решительно отказался.

Стремясь предотвратить реанимацию этого института, законодатель запретил «производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, не предусмотренных настоящей статьей» (ч. 4 ст. 237). Отметим некоторую двусмысленность этой формулы, как бы подразумевающей возможность проведения в рассматриваемой ситуации следственных действий, якобы «предусмотренных настоящей статьей». Запрет дополнительного расследования усилен положением о том, что доказательства, полученные по истечении процессуальных сроков, установленных ст. 237 (т.е. по истечении пяти суток), «либо при производстве процессуальных действий, не предусмотренных настоящей статьей, признаются недопустимыми» (ч. 5 ст. 237).

Анализ рассмотренных новелл ст. 237 дает основание заключить, что в них содержится трудноразрешимое противоречие: если судья вправе возвратить прокурору уголовное дело для его объединения с другим делом, то это почти всегда сопряжено с получением новых доказательств, которые, однако, заранее объявляются недопустимыми. Представляется, что такое положение, скорее всего, толкнет следователей и дознавателей на сознательное, но вынужденное пренебрежение требованиями закона о недопустимости проведения следственных действий и может практически привести к возрождению института дополнительного расследования. По-видимому, необходима более четкая правовая регламентация рассмотренной ситуации, например, в виде строгого перечня следственных действий, которые можно будет произвести, и определения для этого реального предельного срока.

Совершенствованию процедуры проведения следственных действий служит более четкое определение роли и обязанностей участвующих в них эксперта, переводчика и понятых. В дополнениях к ст. 58, 59 и 60 УПК четко обозначено, что эти лица не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и в суд, а в дополнении к ст. 111 (вкупе с предписаниями ст. 117 УПК) впервые в недвусмысленной форме определено, что в случае неисполнения своих процессуальных обязанностей (в том числе, несомненно, и при отказе выполнить обязанности, и при неявке по вызову) эти участники могут быть подвергнуты денежному взысканию¹.

Как пишет Ц. М. Каз, в отношении понятых, имеет важное практическое значение для осуществления доказывания. В юридической литературе неоднократно отмечалось, что отсутствие каких-либо процессуальных санкций за отказ гражданина быть понятым отнюдь не способствует законности и эффективности осмотра, обыска и т.д., поскольку без понятых проводить указанные действия нельзя. Трудности решения данной проблемы хорошо знакомы практическим работникам: нередко сталкиваясь с отказом граждан под разными предлогами быть понятыми, они лишены возможности преодолеть отказ с помощью мер принуждения. Возможность применения в подобных случаях право восстановительной санкции - привода и штрафной санкции - денежного взыскания поможет, полагаю, повысить эффективность ряда следственных действий. Упрочнению процессуальных гарантий лиц, подвергаемых личному обыску, способствует устранение факультативности при решении вопроса, надо ли к данному действию привлекать понятых¹.

Из проведенного выше анализа становления и развития доказывания в отечественном судопроизводстве видно, что направленность и значение рассмотренных выше изменений и дополнений УПК РФ однозначно определить трудно. Во многих из них реализованы ожидания правоохранительных органов, эффективная деятельность которых существенно сдерживалась не вполне обоснованными и ныне устраненными запретами. Другими нововведениями существенно расширены и укреплены гарантии законных интересов участников процесса, право обвиняемого, подозреваемого на защиту. Вместе с тем не все новые законоположения совершенствуют УПК в этих направлениях, а некоторые из них (введение новых видов доказательств) способны, как представляется, лишь дезориентировать практику и породить путаницу. Но и изменения, заслуживающие положительной оценки, не в полной мере последовательны и свободны от отмеченных выше противоречий.

Задача совершенствования нового по своей идеологии Уголовнопроцессуального кодекса РФ весьма сложна, проверка его практикой правоприменения, несомненно, выявит и новые проблемы. Но уже теперь требуют уточнений и дополнений многие нормы УПК, не способствующие в их нынешнем виде эффективному достижению целей доказывания.

Трудно, например, объяснить сохранение закрепленного в п. 7 ст. 164 УПК права следователя привлечь к проведению следственного действия оперативного работника. Поскольку «должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность», процессуальных функций не выполняет, неясно, зачем следователю, осуществляющему процессуальную функцию обвинения, приглашать его для участия в процессуальном действии, в то время как более важным является привлечение к такому действию адвоката, выполняющего противоположную функцию — защиты. Неясность рождает крамольную мысль: закон допускает приглашение оперативника для того, чтобы он «склонил» заподозренного к признанию. Однако подобная цель противоречит назначению и многим принципам уголовного процесса. Учитывая вышесказанное, вызывает сомнение также и право органа расследования разрешить оперативному работнику встречаться с подозреваемым в месте, где он содержится под стражей «в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий» (ч. 2 ст. 95 УПК). Последние, полагаем, не должны вклиниваться в процессуальную деятельность органов расследования, официально ее перемежать¹.

Все вышесказанное обусловило необходимость рассмотрения истории становления и развития института доказывания в отечественном судопроизводстве. Более того, рассматривая исторический аспект и основываясь на современной ситуации, в данной квалификационной работе будут рассмотрены основные положения, касающиеся института доказывания.

Хочется надеяться, что данное исследование окажется полезным в научных исследованиях, и в практической деятельности по доказыванию.

1.2. Понятие и правовая природа доказывания

Использование доказательств, собранных в процессе расследования по уголовному делу, как стороной обвинения, так и стороной защиты, несомненно, является многогранной деятельностью, но в настоящей работе мы попытаемся рассмотреть некоторые аспекты доказывания ввиду их особой значимости.

Доказывание представляет собой основную составляющую уголовнопроцессуальной деятельности не только субъектов доказывания, к которым традиционно относят следователя, прокурора и суд, но и других участников уголовного судопроизводства, таких, как адвокат-защитник¹.

Как справедливо заметил В. Плетнев, значение этого элемента «определяется тем, что все последующие операции с доказательствами — их проверка, оценка и использование — осуществляются только по отношению к уже собранным доказательствам»².

Уголовно-процессуальное познание осуществляется посредством доказывания и состоит из собирания, проверки и оценки полученных доказательств. Указанной точки зрения придерживаются большинство ученых (А.Р. Ратинов³, Н.А. Якубович⁴), хотя есть и другие точки зрения таких авторов как М.С. Строгович⁵, С.А. Шейфер⁶, которые полагают, что указанная деятельность является не «собиранием», а «формированием» доказательств.

Процессуальная фиксация доказательств может обеспечиваться как путем производства необходимых следственных действий (именно необходимых, поскольку уже начала назревать проблема производства по уголовным делам излишних следственных действий) на стадии предварительного расследования, так и в судебном следствии, при этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что не все следственные действия направлены на получение доказательств. Ряд следственных действий, например очная ставка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, предъявление для опознания, лишь содействует закреплению ранее собранных по делу доказательств либо служит для их проверки на предмет относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Содержанием уголовно-процессуального доказывания является познание специально уполномоченными должностными лицами в процессуальной форме, закрепленной достаточно жесткими рамками в уголовнопроцессуальном законодательстве России, фактических обстоятельств совершенного преступления. Именно эта деятельность, осуществляемая в процессе собирания, проверки, оценки, а затем и использовании доказательств, собранных по уголовному делу, для принятия законных и обоснованных процессуальных решений, в конечном итоге, служит для принятия на досудебной стадии итогового решения по уголовному делу — прекращение при установлении невиновности лица либо направление в суд для разрешения по существу при доказанности виновности лица; вынесении приговора, как обвинительного, так и оправдательного.

Судебная коллегия уголовное преследование в отношении осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ прекратила за недоказанностью его участия в совершении данного преступления.

Судом, гражданин М. признан виновным в незаконном приобретении, перевозке и хранении в целях сбыта сильнодействующих веществ - 25 ампул "Сибазона" общей массой 0,25 гр., 50-ти таблеток "Реладорма" общей массой 0,8 гр., одной ампулы "Седуксена" массой 0,01 гр. и их сбыт, а также незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - марихуаны массой 4,3 гр. Преступления совершены в период с весны 2008 года по 4 марта 2009 года в г. Самаре и Абдулино при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Приговором Абдулинского суда от 03.06.2009 он осужден к лишению свободы по ст. 234 ч. 2 УК РФ сроком на 2 года, по ст. 228 ч. 1 УК РФ сроком на 1 год, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в колонии - поселении. Он же оправдан по ст. 234 ч. 1 УК РФ за отсутствием состава преступления в его действиях.

Проверив материалы, по кассационным жалобам осужденного и адвоката судебная коллегия пришла к следующим выводам. Вина гражданина М.в незаконном обороте сильнодействующих веществ установлена, кроме его частичного признания, протоколами выдачи М-ву сотрудниками ЛОВД на станции Абдулино денег для контрольной закупки данных веществ 23.08, 28.08, 02.09 и 04.03.2009 и протоколами добровольной выдачи их в указанные дни сотрудникам милиции, протоколом обыска в квартире гражданина М., в ходе которого были обнаружены и изъяты денежные купюры с соответствующими пометками, ампулы и таблетки сильнодействующих веществ и другими доказательствами, анализ и оценка которым дана в приговоре. Юридическая оценка действиям гражданина по ч. 2 ст. 234 УК РФ дана верная. Доводы осужденного о том, что данные вещества были приобретены его покойным отцом своего подтверждения в судебном заседании не нашли.

Как следует из протокола обыска, изъятые у гражданина М.сильнодействующие вещества были обнаружены в спинке кресла, в спинке дивана, что позволило суду обоснованно отклонить представленную им справку, согласно которой рецепт на приобретение данных веществ был выдан его отцу в Самарской области. Доводы осужденного и защиты в той части, что по делу не был допрошен свидетель А., который мог бы подтвердить то обстоятельство, что гражданин М. имел намерение сбыть сразу все имеющиеся у него сильнодействующие вещества, и в этом случае у него не было бы признака неоднократности, являются необоснованными.

Суд, в соответствии с законом, обсудил вопрос о возможности окончания судебного следствия в отсутствие свидетеля А., которому гражданин М. четыре раза, в период с 23.09. по 04.03.2009 продавал сильнодействующие вещества и с учетом этого суд обоснованно признал данное обстоятельство как совершение преступления неоднократно.

Одновременно судебная коллегия сочла, что уголовное преследование в отношении гражданина М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит прекращению за недоказанностью его участия в совершении данного преступления.

При этом судебная коллегия исходила из того, что М. никогда не признавал себя виновным в совершении данного преступления. Сам по себе факт обнаружения под досками в сенях дома марихуаны не может свидетельствовать о причастности осужденного к незаконному обороту наркотиков. Органы предварительного следствия не представили каких-либо доказательств вины М. в совершении данного преступления, не было добыто их и в ходе судебного разбирательства.

В связи с тем, что объем обвинения осужденного уменьшится судебная коллегия оставила гражданину М. срок наказания назначенный ему судом по ч. 2 с т. 234 УК РФ, поскольку он отвечает требованиям ст. 60 УК РФ и является справедливым.

На основании изложенного приговор Абдулинского суда от 03 июня 2009 года в отношении гражданина М. в части осуждения его по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия отменила, дело производством прекратило, за недоказанностью его участия в совершении данного преступления, и определила считать осужденным гражданина М. по ч. 2 ст. 234 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на два года с отбыванием в колонии - поселе-нии¹.

Оценивая содержание сведений, которые могут быть использованы для установления фактов, составляющих предмет доказывания по конкретному преступлению, можно заметить, что закон прямо не устанавливает каких-либо ограничений, но указанные сведения должны в первую очередь отвечать требованию относимости.

Считалось, что основная цель доказывания состоит в установлении истины по делу. Так, Л.Д. Кокорев полагал, что «установление истины в уголовном судопроизводстве осуществляется посредством доказывания, которое заключается в собирании, проверке, оценке доказательств, в обосновании выводов по уголовному делу»¹. М.С. Строгович отмечал, что «истина, устанавливаемая в уголовном процессе по расследуемому и разрешаемому судом делу, есть объективная истина, называемая материальной истиной»². Принцип материальной истины «заключается в требовании, чтобы устанавливаемые следствием и судом факты соответствовали действительности, чтобы выводы следствия и суда о виновности привлеченных к уголовной ответ-5 ственности лиц были истинными»³.

Термин истина содержался в целом ряде статей ранее действовавшего УПК РСФСР 1960 г. (например, ст. ст. 89,243, 246, 257, 280, 285), но при этом закон не давал определения понятию «истина». В философии, из которой в уголовное судопроизводство пришел термин «истина», также нет единого мнения по поводу определения этого термина.

Действительно, до недавнего времени в уголовно-процессуальном законодательстве и в теории уголовного процесса существовало единое мнение по вопросу о том, что установление объективной истины является одним из основных принципов и целью уголовного судопроизводства. Однако хочется отметить, что не все ученые так полагают. Например, П.А. Лупинская⁴, мнение которой, несомненно, всегда вызывает большой интерес в науке уголовного процесса, в учебнике «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации», изданном еще в период действия УПК РСФСР 1960 г, уже не называет установление объективной истины среди принципов российского уголовного судопроизводства.

В УПК РФ 2001 г. об установлении истины в уголовном судопроизводстве ничего не сказано. Новый УПК РФ выдвинул на первый план две главные задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством:

—    защита прав и законных интересов граждан и организаций, потерпевших от преступлений (принцип публичности);

—    защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Это, на наш взгляд, достаточно обоснованное решение законодателя было встречено критикой ряда ученых. Так, например, В.В. Сероштан, отмечает, что «недоумение и беспокойство вызывает освобождение суда от обязанности защиты публичных интересов и активных поисков истины при рассмотрении обстоятельств дела»¹. При этом в обоснование своих доводов автор ссылается на суждения авторитетнейших ученых в области советского уголовного процесса. Складывается впечатление, что автор не принимает во внимание те изменения, которые произошли в жизни нашего общества за последние два десятилетия, что изменилось не только государство, но и модель уголовного процесса, и суд из активного участника судебного разбирательства в уголовном процессе превратился в беспристрастного арбитра в состязательном процессе. В то же время, как очень верно заметила Л.Ф. Шумилова, «процессуальное состязание не должно быть хаотичной борьбой сторон, прежде всего это упорядоченный процесс»². Именно суд руководит процессуальной деятельностью сторон в состязательном процессе, поэтому взваливать на суд несвойственные его природе функции, такие, как установление истины по делу, представляется излишним.

Рассматривая достаточно сложный вопрос истины в уголовном судопроизводстве, полагаем, необходимо обратить внимание на некоторые примеры из нашего прошлого, связанного со становлением и развитием института доказывания.

Требование установления истины в уголовном судопроизводстве имеет давние корни. Так, например, Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. «целью уголовного судопроизводство объявлялось обнаружение материальной истины, а средством ее установления — всестороннее, полное и объективное исследование доказательств и обстоятельств дела при активном участии не только сторон, но и суда»¹.

Вместе с тем полагать, что истина — есть главная цель доказывания по уголовному делу и соответственно в этом качестве сохраняет свое значение для правильной ориентации деятельности следователя в процессе расследования, на наш взгляд, нельзя. Мы полагаем, что для того, чтобы установить истину в уголовном судопроизводстве, необходимо иметь идеального следователя, идеального подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), идеального защитника, идеального прокурора и идеального судью. Однако, в рамках уголовного судопроизводства такое просто невозможно. А как быть с конституционным положением о том, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу подсудимого? Как должен поступить судья, если в процессе рассмотрения уголовного дела он выяснит, что подсудимому предъявлено явно заниженное обвинение? Вправе ли он в соответствии с требованиями установления истины осудить его за реально совершенное, более тяжкое, преступление, а не за то, в совершении которого ему было предъявлено обвинение? Нет, не вправе. Кассационная инстанция, проверяя приговор, также не вправе изменить приговор в сторону его ухудшения, даже если и установит, что действия осужденного необходимо было квалифицировать по иному, более тяжкому, преступлению. Следовательно, истина по делу установлена не будет. В уголовном судопроизводстве необходимо вести речь не об истине, а о доказанной достоверности, поскольку достоверно только то, что доказано, а все доказательства соответствуют всем предъявляемым к ним тре-бованиям¹. К этому нас подводит и закрепленный в Конституции России принцип презумпции невиновности.

Согласно ст. 85 УПК доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК, т. е. образующих предмет доказывания. Результатом процесса доказывания является принятие как промежуточных, так и итоговых решений по уголовному делу.

Доказывание как познание обстоятельств исследуемого события подчиняется определенным логическим правилам, которые в принципе действуют при познании любых явлений объективного мира. Вначале накапливается определенный фактический материал, который подвергается анализу, разделяется на части, выясняются отдельные детали, стороны, исследуемые факты, после чего делается обобщающий, синтезирующий вывод о всем исследуемом событии. Как всякий процесс познания, процесс доказывания по уголовному делу — это мыслительная деятельность его участников².

Доказательства появляются только в результате процессуальных действий субъекта, в производстве которого находится уголовное дело. Поэтому уголовно-процессуальное доказывание невозможно без деятельности органа дознания, следователя, прокурора и суда, и только они правомочны проводить такие действия, результатом которых является получение доказательств. При этом производство некоторых следственных действий (обыск, выемка, осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц и др. — ч. 2 ст. 29 УПК) возможно только по решению суда и при наличии постановления следователя, в котором обосновывается их необходимость для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Доказывание является стержнем всего процесса судопроизводства. Предмет доказывания един на всех стадиях расследования и судебного рассмотрения уголовного дела, но различны процессуальные формы, в которых осуществляется доказывание¹. Эти формы обусловлены спецификой задач, которые решаются в каждой из стадий процесса. В зависимости от этой специфики находятся и полномочия субъекта доказывания, которые направлены на установление обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК.

Особенность доказывания в судопроизводстве заключается в неразрывной связи его познавательного и удостоверительного аспектов. Процесс доказывания в уголовном судопроизводстве — это не только познание не известных обстоятельств на основе известных, но и процесс удостоверения устанавливаемых фактов, с тем чтобы принимаемое на их основе решение было убедительным для каждого, кто с ним ознакомится.

Еще со времен римских юристов существует правило, согласно которому, «то чего нет в актах дела, не существует в мире» (quod non est in actus non est in mundo).

Структура процесса доказывания определена законом, который выделяет три его элемента: собирание доказательств, их проверку и оценку. Эти элементы органически связаны между собой. Схематично процесс доказывания может быть представлен следующим образом. Уголовное дело возбуждается при наличии определенного набора сведений о предполагаемом событии преступлении. Эти сведения анализируются, оцениваются, в результате чего выдвигаются версии о характере события и его обстоятельствах. На основании этих версий определяется круг сведений, которые необходимо получить, т.е. определяется их относимость, связь с фактами, подлежащими установлению.

Получение новых сведений корректирует (подтверждает или опровергает) первоначально выдвинутые версии, а также может служить основой для выдвижения других версий. И так происходит до того момента пока не остается одна единственная версия, которая из предположения становится утверждением о подлинном характере и обстоятельствах события, по поводу которого было возбуждено уголовное дело.

Процесс доказывания подразделяется на ряд этапов, которые отграничиваются друг от друга вынесением ключевых процессуальных решений (привлечение в качестве обвиняемого), обвинительное заключение (обвинительный акт), приговор и т. д. При этом происходит смена субъектов, принимающих решение на основе собранных доказательств, что повышает надежность конечных выводов по делу¹.

Важно подчеркнуть, что процесс доказывания прекращается, как отпадают основания предполагать, что событие, по поводу которого возбуждено уголовное дело, является преступлением и лицо, его совершившее, может нести за свое деяние уголовную ответственность, а также, если существуют указанные в законе основания прекращения уголовного преследования.

Объективно в человеческой деятельности сложилось двуединство доказывания — решение. Нельзя решать судьбу уголовного иска без доказывания. Доказывание бесцельно, если процессуальное решение не требуется. Обвинение и защита имеют одну и ту же функцию — доказывание. Различаются только задачи доказывания: одна сторона пытается сформировать систему обвинительных доказательств, а другая — систему оправдательных².

Функции доказывания проявляют общие закономерности:

1)    возникновения доказательств-источников различного вида;

2)    формирования и оценки частных доказательственных систем;

3)    установления доказательственных фактов;

4)    представления и оперирования доказательственными системами.

Кроме того, в функциях доказывания могут проявиться специфические закономерности

1)    доказывание в рамках определенной уголовно-процессуальной формы;

2)    доказывание по отдельным категориям уголовных дел (отдельным видам уголовных исков).

Круг вопросов, которые могут изучать функции доказывания, может меняться¹.

В структурном отношении функцию доказывания необходимо анализировать как по «вертикали» — по уровням доказывания, так и по «горизонтали» — по элементам, находящимся на каждом уровне: 1) информационном;

2) доказательственном; 3) уровне доказательственных фактов; 4) уровне главного факта (предмета доказывания)².

Для функции доказывания актуально: во-первых, что любое обоснование —доказательство одной стороны уголовного процесса не может ничего доказать без возможности его проверки другой стороной; во-вторых, что обоснование-доказательство может существовать только в системе иных обоснований-доказательств; в-третьих, что любая система обоснований - доказательств стороны уголовного процесса представляет лишь предположение-версию о доказанности элемента предмета доказывания до тех пор, пока досудебные доказательства не станут судебными.

Для функции принятия решения важно: 1) оценить достаточность системы доказательств по уголовному делу; 2) выявить и объяснить имеющиеся противоречия между доказательствами; 3) принять один из вариантов решения — либо продолжить собирание доказательств, либо прекратить производство по делу, либо передать по подследственности, либо вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и т.д¹.

Глава 2. Осуществление доказывания

2.1. Собирание доказательств

Собирание доказательств — это совершение субъектами доказывания, в пределах их полномочий прав, действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном законом порядке доказательств².

Собирание доказательств представляет собой систему действий, направленных на восприятие объективно существующих следов происшедшего события и их процессуальную фиксацию. При выборе путей и средств собирания доказательств учитываются закономерности, связанные с образованием следов, отражений в объективной действительности и условий, обеспечивающих наиболее надежные пути и средства их восприятия и закрепления в материалах дела следователем, судом. С учетом этого закон устанавливает, с какой целью производится следственное действие (см. ст. 182,192,194 УПК), правила следственных действий (их процессуальную форму), в ходе которых собираются доказательства (например, правила допроса, обыска, опознания, приобщения к делу вещей в качестве вещественных доказательств)³.

Собирание доказательств происходит путем: производства следственных и иных процессуальных действий, перечень и порядок проведения которых указан в законе; истребования от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан предметов, актов ревизий, документальных проверок, представления участниками процесса или любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями предметов, документов (ст. 86 УПК), а также материалов, полученных соответствующими органами в ходе оперативно-розыскной деятельности¹.

В ч. 1 ст. 86 УПК указано, что собирают доказательства дознаватель, прокурор и суд путем производства следственных и иных процессуальных действий.

Вопрос о праве суда собирать доказательства не решается однозначно. Бесспорно, что освобождение суда от несвойственной ему обязанности «принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию» (ст. 3 УПК РСФСР), решительно меняет формы и пределы участия суда в доказательственной деятельности. Суд не обязан собирать доказательства и его нельзя упрекнуть в том, что обстоятельства дела не выяснены полно и всесторонне. В судебном разбирательстве, построенном на принципе равенства сторон и состязательности, решение по делу зависит от использования сторонами в суде их равных процессуальных возможностей. Вместе с тем, в нашем уголовном судопроизводстве не воспринята модель англосаксонского судебного разбирательства, где судья не участвует в исследовании доказательств, обеспечивая только такой ход процесса, который дает возможность сторонам использовать свои права в состязательном процессе².

По УПК РФ суд вправе на предварительном слушании допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документы, указанные в ходатайстве.

Здесь допрос свидетеля производится для решения вопроса об исключении доказательства, признании его недопустимым (ч. 3 ст. 235 УПК).

В судебном разбирательстве суд собирает интересующие его сведения для проверки и оценки доказательств, используя свое право задавать вопросы подсудимому, свидетелю, потерпевшему, эксперту (ч. 3 ст. 275, ч. 3 ст. 278, ст. 282 УПК РФ), по собственной инициативе назначает судебную экспертизу (ч. I ст. 283 УПК), участвует в осмотре вещественных доказательств (ст. 284 УПК).

В законе нет прямого указания на право суда, по собственной инициативе (как это сделано применительно к судебной экспертизе) проводить осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, освидетельствование, предъявлять для опознания (ст. 287—290 УПК) однако нет и оснований лишить суд этого права, поскольку все указанные действия направлены на проверку имеющихся в деле или представленных в суд доказательств, без чего суд не сможет оценить их достоверность.

Участники процесса имеют право ходатайствовать о производстве следственных действий по собиранию доказательств, но сами собирать доказательства следственным путем не могут, они могут представить лицам, ведущим производство по делу, вещи с просьбой приобщить их к делу в качестве вещественных доказательств, письменные и иные документы, называть лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, потерпевших и ходатайствовать об их вызове к следователю, в суд (ч. 2 ст. 86 УПК).

Защитник обвиняемого, представитель потерпевшего (адвокат) вправе собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК). С этой целью он может запрашивать документы из учреждений, организаций и представлять их следователю, суду. Он может использовать и технические средства: видео- и звукозапись, фото- и киноаппаратуру, например записать рассказ очевидца происшествия, сделать фотоснимок места происшествия и тому подобное вне рамок производимых следователем, судом следственных действий. Эти материалы он может предоставить следователю, суду и ходатайствовать о проверке и приобщении их к делу. Они могут служить для обоснования ходатайства о вызове и допросе лица в качестве свидетеля и др¹.

В ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г . подробно записаны права адвоката по собиранию доказательств. Это право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе: 1) запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокатам запрошенные им документы или их заверенные копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Новый УПК внес существенные изменения в права защитника на участие в доказывании. Однако сопоставляя права защитника по собиранию доказательств с понятием «доказательства», данным в ст. 74 УПК, следует сделать вывод о том, что документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечают такому обязательному свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме. Поэтому все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего; документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением). Собранные защитником сведения могут служить основанием для заявления им ходатайства, например, о производстве первичной или дополнительной экспертизы. Для получения письменных документов и предметов, имеющих значение для уголовного дела, участники судопроизводства, названные в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, вправе воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регулируется ФЗ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Материалы этой деятельности, как и материалы, полученные в результате оперативно-розыскных действий, не являются доказательствами. Для этого они должны быть представлены лицам, ведущим уголовное судопроизводство, по их решению приобщены к делу, а затем проверены и оценены по правилам ст. 87 и 88 УПК.

Представление доказательств — это способ реализации участником процесса своего права на участие в доказывании. Следователь, суд не вправе отказать участнику процесса в приобщении к делу документа, представленного в качестве доказательства, или в производстве следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, о которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела (ст. 122 УПК).

Способами закрепления доказательств закон считает как письменную форму (протокол), так и фотографирование, магнитофонную запись, киносъемку, изготовление слепков и оттисков следов, прилагаемых к протоколам, а также использование иных научно-технических средств со значительным увеличением роли специалиста в собирании доказательств (ст. 58 УПК).

Как указано выше, доказательства в объективном мире появляются в результате действия закона отражения, путем определенных в законе следственных действий и в определенной законом процессуальной форме следы-отражения из объективного мира «переносятся» в материалы уголовного дела¹. Причем, успех деятельности зависит от умения познающего субъекта обнаружить следы, несущие информацию, выявить их внешние и внутренние связи с другой, уже ранее полученной информацией, точно зафиксировать и сохранить полученную информацию.

2.2. Проверка доказательств

Проверка доказательств — существенный элемент исследования доказательств. Однако когда идет речь о проверке доказательств, установлении их достоверности может возникнуть вопрос: правомерно ли говорить о достоверности фактов или можно судить лишь о достоверности данных о них?

В современной философской литературе понятие факта имеет двоякое значение. Под углом зрения основного вопроса философии факт — первичное, «действительное, реально существующее, невымышленное событие, явление; то, что произошло на самом деле» (от лат. factum — сделанное, совершившееся). Некоторые авторы вообще отождествляют понятие факта с понятием явления . При этом фактом называются события и явления, как познанные, так и непознанные, но наблюдаемые человеком. Последние иногда именуют эмпирическими фактами.

Другое значение факта обусловлено наделением его признаками гносеологического явления. Именно в этом смысле говорят о фактах как об элементах содержания науки, явлениях процесса познания, которые только по своему конечному источнику и происхождению материальны, а об анализе фактов — как об исходном пункте познания.

Будучи объективной реальностью, факт не зависит от восприятия его субъектом доказывания, от познания его, проникновения в его сущность.

Факт не может быть недостоверным, ибо достоверность — это не свойство факта, а свойство знаний о факте. Недостоверным может быть предположение о факте. Факт существует или не существует, существовал или не существовал. Но если сам факт — это реальность, которая не может быть достоверной или вероятной, то этого нельзя сказать о характере наших сведений об этой реальности, об этом факте. Сведения о существовании или несуществовании факта бывают достоверными или вероятными, предположительными.

Поэтому если говорить о доказательстве, то к нему нельзя применять термины «достоверный», «недостоверный», «вероятный». «Недостоверное» или «вероятное» доказательство — вообще не доказательство, ибо доказывать можно лишь тем, что не вызывает сомнений в достоверности. Достоверным или вероятным может быть только источник доказательств, из которого поступают сведения о существовании доказательств и их содержании, достоверными или вероятными могут быть результаты исследования доказательств. Поэтому проверка доказательства — это проверка достоверности его существования и достоверности сведений субъекта о его содержании.

Когда говорится о достоверности источника доказательств, тем самым имеется в виду, что содержащиеся в нем фактические данные, доказательства —истинны. Достоверность означает истинность. Истина же всегда конкретна и не оставляет места для противоположного суждения. Поэтому, если в одном источнике доказательств утверждается то, что отрицается в другом, то один из них достоверен, а другой — нет: здесь в полной мере действует логический закон исключенного третьего¹.

Из этого следует, что достоверность не может иметь степеней, ибо она выражается в категорическом суждении. «Степенью» может обладать только предположение, вероятностное знание.

Степень вероятности выражает степень убежденности субъекта в реальности существования факта или явления. Однако повышение этой степени, количественное увеличение вероятностного знания, с гносеологической точки зрения, не приводит к достоверности, ибо при любой степени вероятности налицо только предположение. Но, при доказывании используется такое понятие, как практическая достоверность, означающая, что теоретически вероятность противоположного результата допускается, но в данных условиях, в данном конкретном случае возможность такого результата нам по объективным причинам представляется невероятной и мы смело ею пренебрегаем.

В доказательство правильности подобных решений обычно приводят пример с совпадением папиллярных узоров — возможный теоретически, но совершенно нереальный в условиях ограниченного населения страны, а тем более ее отдельного региона. Но этот пример можно распространить на все случаи производства судебных экспертиз, результаты которых основываются на статистических методах. Так, статистическое резюме о частоте встречаемости тех или иных идентификационных признаков позволяет с успехом решать многие задачи трасологической, баллистической, почерковедческой и иных судебных экспертиз: вероятное по своему существу основание становится достаточным для категорического, т.е. достоверного, вывода эксперта¹.

С рассматриваемым вопросом связан вопрос о том, можно ли признать достоверным какой-либо источник доказательств путем исследования только его одного, без привлечения других источников.

Обычное требование рассматривать и оценивать доказательства в их совокупности по делу нередко распространяют и на исследование источников доказательств, что является не совсем правильным.

Для того чтобы решить вопрос о достоверности источника доказательств, нет необходимости обязательно рассматривать его в совокупности с другими источниками доказательств. Иными словами, то, что обязательно для оценки доказательств, вовсе не обязательно для исследования и оценки их источников. Для этого может оказаться достаточным исследовать лишь тот источник, который вызывает по каким-либо причинам сомнения. Так, например, для признания достоверным заключения эксперта как источника доказательств следователь может ограничиться анализом этого заключения, проверкой его научной обоснованности, современности и эффективности примененных методов исследования, внутренней логической согласованности выводов и т.п. в принципе этого достаточно для решения вопроса о достоверности источника при осуществлении проверки доказательств.

2.3. Оценка доказательств

Оценка доказательств — неисчерпаемая тема для дискуссий процессуалистов. Однако, то, что может на первый взгляд показаться полностью изученным вопросом, порождает новые еще более глубокие пробелы в своем содержании.

Хочется обратить внимание на то, что оценка доказательств является основной функцией суда в доказывании. Во всех формах процессуального доказывания оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению. Несмотря на то, что внутреннее убеждение — это та процессуальная категория, которая относится (даже по названию) к субъективной стороне деятельности субъекта доказывания, критерии ее определения урегулированы процессуальным законодательством¹. Так, в соответствии с частью 1 ст.17 УПК РФ судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. В соответствии с частью 1 ст. 71 АПК РФ и частью 1 ст.67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В соответствии со ст.26.11. КоАП РФ судья, члены коллегиальною органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

В вышеприведенном нормативном регулировании правил оценки доказательств в каждом специфическом виде процессуальной деятельности есть один объединяющий их всех признак — оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению¹. Однако налицо и различия в правовом регулировании оснований оценки доказательств. Как видно из цитируемых норм закона, в гражданском и арбитражном процессе субъект оценки обязан основывать ее на всестороннем, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; в уголовном процессе — на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью; в административном праве хоть и на всестороннем, полном и объективном исследовании, но обстоятельств дела.

Попытаемся определить насколько верно регулирование процесса формирования внутреннего убеждения в уголовно-процессуальном законодательстве отражает содержание этого метода оценки.

Первое обстоятельство, на которое следует обратить внимание — это то, что вне зависимости от того является дело гражданским или уголовным, итоговое решение по делу принимается судом. Требования, предъявляемые к судье, установлены Законом РФ от 26.06-1992 N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», пункт 1 статьи 3 которого обязывает судью неукоснительно соблюдать Конституцию Российской Федерации и другие законы. Пункт 2 этой же статьи, обязывает судью избегать всего, что могло бы, в том числе, вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности. Таким образом, неукоснительное соблюдение Конституции Российской Федерации и других законов, то есть, обобщая, — закона, является требованием, распространяющимся на судью, вне зависимости от того процессуального права, на основании норм которого осуществляется судебное рассмотрение. То же самое можно сказать и в отношении объективности, справедливости и беспристрастности. Кроме того, в статье 8 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» приводится содержание присяги, которую судья, впервые избранный на должность, приносит в торжественной обстановке. В соответствии с приносимой присягой наряду с указанием на честное и добросовестное исполнения обязанностей, судья клянется осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, по велению долга судьи и собственной совести. Мировые судьи приносят присягу аналогичного содержания, поскольку в Федеральном Законе от 17.12.1998 N 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Операции» не содержится нормы, которая бы устанавливала порядок принесения присяги мировым судьей после его назначения (избрания) на должность. Однако данный пробел восполнен в законах субъектов Российской Федерации относительно мировых судей, в которых воспроизведены положения, содержащиеся 8 статье 8 Закона «О статусе судей в Российской Федерации»¹.

Суммируя требования этих норм, можно определить что правосудие должно осуществляться, соблюдая закон и подчиняясь закону, объективно, беспристрастно и справедливо, руководствуясь долгом судьи и совестью. Следовательно, общие нормы, распространяющиеся, в том числе, и на уголовное судопроизводство уже содержат положения о необходимости руководствоваться законом и совестью при отправлении правосудия.

Второе обстоятельство, на которое следует обратить внимание, выражается в том, что субъектами оценки доказательств выступает не только суд, но и присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель. Присяжные заседатели также приносят присягу, содержание которой в большей своей части непосредственно относится к оценке доказательств. В соответствии со статьёй 332 УПК РФ присяжные заседатели, торжественно клянутся исполнять свои обязанности честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку. Как видно из вышеприведенного содержания присяги, совесть для присяжных заседателей трактуется как однопорядковое с внутренним убеждением понятие. Однако в соответствии с п.5 ч. З ст.340 УПК председательствующий разъясняет присяжным основные правила оценки доказательств в их совокупности, разъяснение которых невозможно по-нашему мнению, без раскрытия принципа свободы оценки доказательств.

Третье обстоятельство, говорящее не в пользу действующей редакции ст.17 УПК РФ - это отсутствие какого бы то ни было упоминания как в ГПК РФ, так и в АПК РФ и КоАП РФ о совести. Трудно даже предположить, что решения по гражданским, арбитражным и административным делам принимаются «бессовестно», и только приговоры по уголовным делам - руководствуясь совестью¹.

Стоит придать значение и тому обстоятельству, что по сегодняшний день остается актуальным для правоприменительной практики Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.09.1975 № 5 (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 №7) «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел». В пункте 18 указанного постановления Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание судей, председательствующих по делам, на необходимость постоянного совершенствования профессионального мастерства, поскольку от точного выполнения ими всех требований процессуального законодательства, умелого, вдумчивого и тактичного руководства ходом судебного разбирательства во многом зависят всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела, установление истины и воспитательное воздействие судебного процесса. Да и сама правоприменительная практика является подтверждением актуальности указанного постановления. «Изучение 300 приговоров, вынесенных судами общей юрисдикции в Республике Мордовия за 2008 - 2009 гг., показало, что в каждом из них в той или иной степени употребляются понятия «всесторонность», «полнота», «объективность», «тщательность», «обстоятельность», «глубокое исследование доказательств». То есть в уголовно-процессуальной практике до сих пор встречается требование всесторонности, полноты и объективности познания доказательств по делу»¹.

Требование всесторонности, полноты и объективности исследования как обстоятельств дела, так и доказательств содержалось сначала в советском, а потом и в российском уголовно-процессуальном законодательстве в течение многих десятилетий. В ранее действовавшем уголовнопроцессуальном кодексе статьей 20 определялось всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела в качестве принципа уголовного процесса. Положения статьи 71 ранее действовавшего кодекса раскрывая принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению, в качестве основы внутреннего убеждения называли всестороннее, полное и объективное рассмотрение всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и правосознанием. Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 21.04.1987г. №1 «Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел», действовавшим вплоть до 06.02.2007 года, в п.14 обращалось внимание судов на то, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были предметом всестороннего, полного и объективного исследования непосредственно в судебном заседании.

Таким образом, и ранее действовавшее и действующее процессуальное законодательство в подавляющем большинстве случаев рассматривает в качестве основы внутреннего убеждения — всестороннее, полное и объективное исследование как совокупности доказательств, так и совокупности обстоятельств дела.

Вышесказанное свидетельствует, что оценка доказательств в уголовном процессе не утратит свободы, если внутреннее убеждение, являющееся методом оценки, будет основываться на всестороннем, полном и объективном исследовании совокупности доказательств по делу, а внутреннее убеждение, являющееся результатом оценки, будет основываться на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

Законодательно понятие «оценка доказательств» — мыслительная, логическая деятельность, имеющая своей целью определенный вывод, суждение об относимости, допустимости, достоверности, значении (силе) каждою доказательства и достаточности их совокупности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания и разрешения уголовного дела определено ст. 88 УПК¹.

В ст. 17 УПК сформулирован принцип «Свобода оценки доказательств». Он состоит в том, что: 1) судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основываясь на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью; 2) никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В ст. 17 УПК субъектами оценки доказательств названы только те субъекты процесса, которые ответственны за производство по делу и правомочны принимать по делу решения. Конечно, все участники процесса оценивают доказательства и на этой основе определяют свою позицию по отношению к обвинению (обвиняемый, его защитник, потерпевший). Однако оценка доказательств этим субъектом не имеет правового значения в том смысле, что она не определяет содержания решения, имеющего правовое значение¹.

В УПК РФ оценку доказательств регулируют две статьи. Это ст. 17 УПК, в которой выражен «принцип оценки доказательств», и ст. 88 УПК — «Правила оценки доказательств». В ст. 88 УПК указаны те свойства каждого доказательства и их совокупности, которые подлежат оценке. Однако из ранее сказанного очевидно, что принцип оценки доказательств, записанный в ст. 17 УПК РФ, не применим однозначно к разным свойствам доказательств, которые подлежат оценке, поскольку одни из свойств доказательства формализованы в законе, другие оцениваются исключительно по внутреннему убеждению. Наиболее формализованы, как это показано выше, признаки, делающие доказательства недопустимыми, что исключает оценку допустимости по внутреннему убеждению. Правилам признания доказательств недопустимыми посвящены ч. 2— 4 ст. 88 УПК.

Оценка относимости доказательства не имеет столь определенного критерия, как запреты, выраженные в законе применительно к признанию доказательств недопустимыми. Вывод об относимости или не относимости доказательства является результатом сопоставления содержания рассматриваемого доказательства с обстоятельством, подлежащим доказыванию (ст. 73 УПК). Однако поскольку установление обстоятельств, необходимых для раз решения дела, достигается чаще всего через установление иных обстоятельств, так называемых промежуточных фактов, то определение относимости этих обстоятельств требует от правоприменителя его суждения о том, может ли обстоятельство иметь значение для установления какого-либо обстоятельства, имеющего значение по делу. Для определения относимости доказательств важное значение имеет понимание целей доказательственной деятельности, ее принципов и, конечно, совесть правоприменителя, не позволяющая ему занять одностороннюю позицию по делу, отвергать как не относящиеся к делу доказательства, об исследовании которых ходатайствует сторона защиты¹.

Оценка достоверности доказательства лишена каких-либо формальных критериев, показателей. Здесь полностью действует принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению следователя, дознавателя, прокурора и суда, которое должно сформироваться в результате соблюдения правил собирания и проверки доказательства всеми предусмотренными законом способами. Вывод о достоверности или недостоверности конкретного доказательства достигается путем сопоставления его с другими доказательствами по делу, поэтому только оценка доказательств в их совокупности может привести к правильному выводу. При этом действует принцип: никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК).

Достаточность совокупности доказательств оценивается в зависимости от того, какие требования к установлению тех или иных обстоятельств выдвигает закон. Одни решения могут быть приняты, когда собранных доказательств достаточно для предположительного вывода, они дают основание полагать о наличии или возможности наступления каких-либо обстоятельств (см., например, ч. 1 ст. 97 УПК). Применительно к другим решениям достаточность доказательств оценивается в зависимости от того, приводят ли они к убеждению в доказанности фактических обстоятельств вне всяких сомнений (например, обвинительный вердикт — п. 5 ч. 3 ст. 340 УПК РФ, обвинительный приговор — ч. 4 ст. 302 УПК).

Предоставляя оценку доказательств только внутреннему убеждению следователя, прокурора, судьи, присяжных заседателей, закон вместе с тем предписывает определенные правила формирования этого убеждения, а для многих решений и форму выражения результатов этой оценки в принятом решении. Это обеспечивает сочетание при оценке доказательств субъективного фактора — внутреннее убеждение — и объективного — совокупность рассмотренных доказательств. Оценка доказательств по внутреннему убеждению именуется свободной оценкой доказательств в отличие от так называемой формальной теории доказательств, когда сила и значение доказательств формализованно определялись в законе и судьям оставалось только подсчитать, имеется ли необходимое количество доказательств для признания лица виновным. По этой системе доказательства делились на полные и неполные, или, иначе, на совершенные и несовершенные. Одного совершенного доказательства считалось достаточно для обвинения, к примеру, признание своей вины подсудимым¹.

2.4. Использование доказательств

Определение путей использования доказательств — заключительный момент оценки доказательств. Выяснив значение доказательств, их связи, субъект доказывания на этом этапе процесса определяет пути использования собранных доказательств. В отдельном пункте мы остановились подробно на использовании доказательств как стадии процесса доказывания, здесь же

укажем основные пути, направления использования доказательств¹. Доказательства могут быть использованы для:

1)    проверки выдвинутых по делу версий;

2)    обоснования принимаемых по делу решений;

3)    составления обвинительного заключения и направления дела в суд;

4)    получения новых доказательств путем проведения соответствующих следственных действий;

5)    демонстрации их участникам процесса в целях:

а)    устранения существующих противоречий между доказательствами;

6)    изобличения в даче ложных показаний и получения правдивых показаний;

в) убеждения в бессмысленности противодействия расследованию;

б)    оценки ориентирующей и розыскной информации.

Оценка ориентирующей информации следователем может быть затруднена в связи с требованиями конспирации, необходимостью сохранения в тайне ее источника. Поэтому такая оценка в известной степени связана с личностью представившего эту информацию оперативного работника, степенью его профессионализма, с оценкой представлявшейся им ранее информации. Пути же использования оперативной информации в доказывании — это:

-    определение на ее основе последовательности следственных действий, выбор момента их проведения;

-    учет оперативных данных при выборе тактических приемов проведения следственных действий;

-    принятие на основе оперативных данных эффективных мер по преодолению противодействия доказыванию, изобличению виновных;

-    определение путей процессуальной легализации оперативных данных, предметов и документов, полученных в ходе ОРД.

Что касается использования розыскной информации, в том числе и учетных, регистрационных данных, то основная сфера ее применения — это

розыск уже установленных, известных объектов, а также идентификация объектов по учетным данным.

Итак, процесс осуществления доказывания довольно сложный и трудоемкий, состоящий из системы действий по сбору, проверке, оценке и использованию доказательств, осуществляемых субъектами доказывания.

Заключение

Итак, завершено исследование на тему «Доказывание в уголовном судопроизводстве».

В заключении необходимо остановиться на ряде выводов сделанных при ознакомлении с нормативно- правой базой, научной литературой и практикой по рассмотренной теме.

Активно проводимая государственная программа совместных мер борьбы с преступностью и иными опасными видами преступлений на территории государства на период до 2012 года, определяет ряд неотложных мер по борьбе с преступностью.

В их числе важное место занимают меры техникокриминалистического обеспечения деятельности правоохранительных органов по раскрытию и расследованию преступлений.

Использование доказательств, собранных в процессе расследования по уголовному делу, как стороной обвинения, так и стороной защиты, несомненно, является многогранной деятельностью, но в настоящей работе нами были рассмотрены некоторые аспекты доказывания ввиду их особой значимости.

Так, сам процесс доказывания представляет собой основную составляющую уголовно-процессуальной деятельности не только субъектов доказывания, к которым традиционно относят следователя, прокурора и суд, но и других участников уголовного судопроизводства, таких, как защитник. Не вызывает сомнения, что одним из важнейших элементов доказывания является собирание доказательств, куда, на наш взгляд, необходимо включить следующие составные:

1)    обнаружение, фиксация и изъятие доказательств;

2)    истребование и получение доказательств от должностных и иных лиц;

3)    получение доказательств в результате проведения специальных исследований лицом, обладающим специальными знаниями;

4)    получение доказательств в результате проведения следственных действий;

5)    предоставление доказательств участниками со стороны защиты.

Как справедливо заметил В. Плетнев, значение этого элемента «определяется тем, что все последующие операции с доказательствами — их проверка, оценка и использование — осуществляются только по отношению к уже собранным доказательствам».

Уголовно-процессуальное познание не с полной отдачей осуществляется посредством доказывания и состоит из собирания, проверки, оценки и использования полученных доказательств в УПП.

Рассмотрены в самостоятельных главах теоретические основы доказывания в уголовном процессе, порядок осуществления процесса доказывания.

Необходимость разработки названных нами средств и способов осуществления доказывания диктуется общими целями правовой реформы, условиями демократизации уголовного судопроизводства. Реализация таких мер повысит раскрываемость преступлений, что будет способствовать решению проблемы борьбы с преступностью, набирающей огромные темпы роста и сохраняющей свою актуальность.

В завершении работы следует сказать что, в нее не вошел весь собранный материал, не все вопросы удалось рассмотреть, так как данная тема достаточно обширна, но указанные положения в работе цены, как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Также, не следует упускать такой факт, что перед нами не ставилась цель разобраться во всех спорных вопросах осуществления процесса доказывания, а была предпринята попытка исследования специфики сбора, проверки, оценки и использования полученных доказательств в уголовном судопроизводстве, освещение имеющих место проблем в теории и на практике.

 

Список использованной литературы и приложений доступны в полной версии работы

 

Скачать дипломную работу: Dokazyvanie-v-ugolovnom.rar
Пароль на архив: privetstudent.com