1.2. Понятие и признаки медиации
С принятием Закона о медиации, а также изменениями в действующий Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 № 138-ФЗ (далее ГПК РФ), в частности, в ст. 150, в связи с введением термина «процедура медиации» начат новый этап в развитии медиативного направления в гражданском процессе. Исследование медиации необходимо начать с изучения понятия. Термин «медиация» происходит от латинского «mediare» (посредничать, выступать в роли лица, при участии которого ведутся переговоры). Для этого представляется важным проанализировать сложившиеся в отечественной и зарубежной науке подходы к определению понятия медиации, признаки и отличительные черты данной процедуры, ее соотношение с иными способами урегулирования и разрешения правовых споров. В зарубежной литературе выделяют два подхода к определению понятия медиации: концептуальный и описательный. Концептуальный подход предполагает определение понятия через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участием посредника. К типичным определениям концептуального характера можно отнести следующее: медиация — это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения. Концептуальные определения носят теоретический характер и позволяют получить представление скорее об идеальной модели медиации, нежели о том, что в действительности происходит во время примирительной процедуры. Описательный подход, напротив, в большей степени приближен к практике. Например, известный в Великобритании специалист по семейной медиации М. Робертс предлагает следующее определение: "Медиация — это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия«. Несмотря на то, что в России процедура примирения сторон при содействии посредника применяется давно, проблема определения понятия медиации остается неразрешенной. Так, И.В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры. А.А. Брыжинский понимает под посредничеством (медиацией) урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам. И.Ю. Захарьящева рассматривает посредничество как один из способов альтернативного разрешения спора, направленного на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения между спорящими сторонами в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при котором по взаимному волеизъявлению субъектов — участников спора привлекается посредник (лицо, обладающее квалификацией, необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта), решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора. Можно сделать вывод о том, что в российской научной литературе, посвященной проблемам примирительных процедур, авторы, как правило, придерживаются первого из перечисленных выше подходов к определению понятия медиации. При этом некоторые исследователи делают акцент на содержательном аспекте процедуры, то есть на содействии нейтрального лица переговорам сторон, другие концентрируют внимание в большей степени на результате медиации, а именно мирном завершении конфликта, третья группа специалистов старается отразить как содержание, так и конечную цель проведения примирительной процедуры. Сложность однозначного понимания медиации связана с широким спектром ее применения, разнообразием организационных форм, видов и моделей примирительной процедуры с участием медиатора. Между тем определение понятия исследуемого явления необходимо, во-первых, в целях обеспечения четких представлений относительно сути медиации, а во-вторых, для определения места этого института в российском праве и законодательстве, что, в свою очередь, будет обусловливать направления его дальнейшего развития и совершенствования. Несмотря на различия в подходах к пониманию медиации, большинство исследователей сходятся во мнении, что данная процедура представляет собой переговорный процесс между сторонами, в котором участвует нейтральное лицо — медиатор. В настоящее время в научной литературе принято различать две исторически сложившиеся формы примирения с участием посредника:
1) традиционное посредничество
2) современную медиацию.
Традиционное посредничество являлось одним из первых способов разрешения споров. Оно представляло собой естественное, закономерно существующее в обществе явление, источником которого были философия и религия. Функции посредника, как правило, выполняли наиболее уважаемые и авторитетные члены общины. Сама процедура никак не регламентировалась. С развитием государственности функции разрешения споров в основном перешли к верховным органам власти. В этом смысле традиционное посредничество корректней рассматривать в качестве предшественника государственных механизмов разрешения споров, нежели современной медиации. Из анализа содержания медиации следует, что основными ее участниками являются медиатор и стороны — субъекты спорного правоотношения, а также лица, чьи права и интересы затрагиваются спором. В отличие от судебного процесса, в медиации не может быть третьих лиц, заявляющих или не заявляющих требований относительно предмета спора. Иными словами, все субъекты, чьи права и интересы затрагиваются спорным правоотношением, должны принимать участие в медиации в качестве сторон многостороннего переговорного процесса. На основе изложенного можно сделать вывод, что характерные черты медиации заключаются в следующем:
1) медиация — это самостоятельный способ урегулирования правового спора;
2) медиация — это внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора;
3) участниками медиации являются стороны спорного правоотношения и медиатор. К отличительным признакам медиации можно отнести то, что ее содержание составляют два компонента: переговоры сторон и деятельность медиатора. Таким образом, можно сформулировать следующее определение медиации. Медиация — это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица — медиатора. Согласно п.2 ст. 2 Закона о медиации под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Международное законодательство также содержит данную дефиницию. Согласно п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» под согласительной процедурой понимается процедура, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Медиацию можно представить как процесс, в ходе которого стороны конфликта при содействии нейтрального посредника определяют проблемы, выявляют пути их решения, проводят анализ вариантов завершения конфликта, выбирают наиболее подходящий вариант разрешения спора, который бы соответствовал интересам обеих сторон. Важным моментом в определении сущности медиации является то, что стороны, обращаясь к посреднику, рассчитывают на установление определенного контакта между собой, снятие эмоционального напряжения в переговорах и надеются найти то желаемое решение, которое позволит им разрешить возникший конфликт. При этом по результатам процедуры стороны могут заключить соглашение как в устной, так и в письменной форме, но в его составлении непосредственного участия нейтральная сторона не принимает. Это делают сами стороны. Интересна позиция исследователя Е.Н. Ивановой, в соответствии с которой медиация представляет собой метод, где стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом. Медиация обладает следующими признаками:
1) в качестве посредника может выступать только нейтральное лицо, которое не является участником конфликта;
2) активность спорящих сторон (в вопросах выбора нейтрального посредника, определении круга проблем и др.);
3) медиация предполагает поиск взаимоприемлемого решения, поэтому не только посредник, но и каждая из сторон вправе предлагать свои варианты урегулирования спора;
4) медиатор создает конструктивную и спокойную обстановку на переговорах. Этот признак медиации является одним из ключевых, поскольку отражает суть медиации и ту роль, которую играет медиатор в переговорах, проводимых с его участием.
5) процедура медиации может быть прекращена на любом этапе и в любой момент по инициативе спорящих сторон. Они всегда могут отказаться от медиации и обратиться в судебные органы, если медиация не дает того искомого результата, на который они рассчитывали. Необходимо отметить, что медиация — это междисциплинарная область, совместившая в себе знания конфликтологии, права, психологии. Поэтому наиболее успешными в разрешении конфликтов с помощью медиации являются не представители теоретической науки, а специалисты-практики, которые знакомы с правилами делового оборота, но при этом имеют еще и хорошую подготовку в указанных смежных дисциплинах. Основная задача медиации — способствовать развитию конструктивных взаимоотношений сторон, приведение сторон в мирное сосуществование. Здесь отсутствует как таковое восстановление первоначального положения, существовавшего до гражданского правонарушения, не идет речь и о справедливой компенсации пострадавшему от последствий противоправного поведения, в данном процессе вообще нет смысла говорить о такой категории, как пострадавшее лицо. Таким образом, при медиации вместо объемной задачи по защите нарушенного или оспоренного права, его восстановления решается более узкая задача — внесение ясности в правоотношения между субъектами гражданского процесса путем урегулирования спора, а не его разрешения. Превентивная задача медиации заключается в воспитании уважения закона, суда и частных интересов, обычаев делового оборота, деловой этики, договорных обязательств, включая уважение к контрагенту как субъекту договорных отношений. Данные положения характеризуют медиацию с положительной стороны и определяют ее место среди способов защиты нарушенных прав. Судебная защита гражданских прав среди других форм защиты всегда занимала особое место, так как предоставляла заинтересованным в защите лицам высокую степень эффективности для достижения истины и справедливости, гарантировала применение мер государственного принуждения при восстановлении нарушенных или оспоренных прав. В тех случаях, когда осуществляется защита гражданских прав и охраняемых законом интересов судами общей юрисдикции и мировыми судьями, речь идет о гражданском судопроизводстве. Гражданское судопроизводство представляет собой урегулированную федеральным законом деятельность судов общей юрисдикции и мировых судей по рассмотрению и разрешению споров, возникающих из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений, дел приказного и особого производства, дел, возникающих из публичных правоотношений, а также по осуществлению судами защиты иных прав и охраняемых законом интересов. Гуманистическая сущность Закона о медиации состоит и в том, что у граждан появилась свобода выбора. Они могут с помощью медиации разрешить спор, не доводя дело до суда, либо обратиться в суд. Одна из новелл ГПК — это возможность прибегнуть к процедуре медиации и после возбуждения дела. Зарубежный опыт показывает, что отношения между спорящими ранее сторонами после завершения процедуры медиации имеют продолжение, в то время как после вынесения решения судом они, как правило, прекращаются. В этом и состоит значение медиации как элемента гуманизации правоотношений. В отличие от России в зарубежных странах активно используются примирительные процедуры как способ урегулирования споров. Применение медиации в целом ряде стран — США, Великобритании, Германии показывает перспективность такой формы разрешения споров. В этой связи было бы полезным использовать зарубежный опыт по стимулированию заключения мировых соглашений. Гуманистическая сущность отечественного правосудия обрела новое, достаточно перспективное средство мирного разрешения споров. Процесс внедрения медиации нуждается в целом ряде мер, стимулирующих внедрение примирительных процедур, прежде всего до обращения в суд и на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Медиация будет способствовать реализации одной из задач указанной стадии — примирению сторон, что в свою очередь приведет к снижению нагрузки на судей, процессуальной экономии и более быстрому и мягкому разрешению конфликта.
1.3. Принципы проведения процедуры медиации
Медиация, как и любой вид деятельности, осуществляется на основе определенных принципов, выражающих общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при содействии медиатора. Принципы позволяют организовать правовую систему, определить природу права, основу его развития и функционирования. Правовой принцип всегда находит конкретное закрепление в нормах права, или он должен вытекать из смысла действующего законодательства. Принципы проведения процедуры медиации закреплены в ст. 3 Закона о медиации. Они имеют большое значение. Во-первых, они предопределяют дальнейшее развитие медиации, представляя собой основу саморегулирования медиационной деятельности, а также выступая в качестве ориентира для законодателя в совершенствовании института примирения сторон при содействии медиатора. Во-вторых, выделение принципов позволяет выделить медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности, определить качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров. Наконец, принципы медиации лежат в основе практической деятельности медиатора по урегулированию разногласий сторон. Следует отметить, что принципы права основательно исследованы как в рамках общей теории права, так и в отраслевых науках. М.А. Гурвич рассматривал принципы гражданского процессуального права как закрепленные законом общие руководящие положения, имеющие определяющее значение для всей системы процессуальных институтов и выражающие наиболее существенные черты советского гражданского процессуального права. В специализированной литературе, посвященной проблемам медиации, указываются самые разнообразные принципы. Закон о медиации выделяет четыре основных принципа медиации: добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, конфиденциальность. И.В. Решетникова отмечает, что развитие медиации должно соответствовать принципам названного института, а именно: добровольности, конфиденциальности, равенства сторон, нейтральности посредника, возмездности посредничества (в основе обращения к посреднику лежит соглашение сторон, соответственно, оплата услуг посредника осуществляется также на договорной основе). Кроме того, в качестве отправного начала медиации автор особо подчеркивает ее альтернативный (судебному порядку разрешения спора) характер и отмечает, что посредничество осуществляется вне суда и не регулируется процессуальным законодательством. Все принципы находятся в тесной связи и в совокупности образуют систему. Под классификацией принципов понимается деление их состава на отдельные группы по какому-либо признаку, называемому основанием классификации принципов. В теории процессуальных отраслей принципы принято классифицировать по объекту правового регулирования. По этому признаку весь состав принципов делится на две группы: принципы организационно-правовые, т.е. определяющие устройство судов и процесс одновременно, и принципы функциональные, определяющие только процессуальную деятельность суда и других участников гражданского процесса. Таким образом, принципы проведения процедуры медиации можно классифицировать следующим образом: — принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы); — принципы, характеризующие порядок проведения медиации (функциональные принципы). К первой группе относятся такие принципы, как добровольность и нейтральность медиатора; ко второй группе — принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон. Приведенная классификации позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Нарушение одного из принципа приводит к нарушению другого или всей системы принципов. Итак, рассмотрим принципы процедуры проведения медиации, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации. Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации. Данный принцип также содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и в Директиве 2008/52/EC относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Принцип распространяет свое действие на всех этапах и стадиях медиации. Содержание данного принципа раскрывается через следующие аспекты:
1. Свобода вступления в процедуру медиации. Участники гражданско-правового спора совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации, выборе кандидатуры медиатора.
2. Свобода определения условий соглашения. Стороны могут выдвигать любые предложения, опровергать их. В соглашение должны быть включены те условия, о которых стороны договорились.
3. Свобода выхода из процедуры медиации. Они могут отказаться от продолжения примирительной процедуры на любой стадии медиации.
Принуждение к проведению процедур медиации вовсе недопустимо и противоречит сути примирительной процедуры. Принцип добровольности действует и после проведения процедуры медиации. В ч. 2 ст. 12 Закона о медиации содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон. Принцип беспристрастности и независимости медиатора. Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Эти принципы гарантируют нейтральность медиатора к участникам спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта. В ч. 6 ст. 15 Закона о медиации содержится норма о запретах, которые медиатор не при каких условиях не должен нарушать. В частности, медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны, оказывать юридическую, консультационную и иную помощь, быть лично заинтересованным в результате дела. В случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на независимость и беспристрастность, медиатор должен незамедлительно сообщить об этом сторонам (ч. 3 ст.9 Закона о медиации). Принцип конфиденциальности. В отличие от судебного разбирательства, которое в соответствии с принципами осуществления правосудия, закрепленными в ст. 123 Конституции РФ, должно проводиться открыто и гласно, за исключением отдельных случаев, предусмотренных законом, применение процедур медиации основывается на началах конфиденциальности. В самом общем виде принцип конфиденциальности означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения (в том числе, устная информация) и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон. В ряде случаев конфиденциальный характер медиации может сыграть большую роль при выборе стороной именно внесудебной процедуры урегулирования споров. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. Сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой. Данные положения закреплены в ч. 1, 2 ст. 5 Закона о медиации. В соответствии ст. 2 и 4 ФЗ №