Глава 2. Порядок применения процедуры медиации в суде первой инстанции
2.1. Сравнительная характеристика условий, оснований и порядка обращения к медиатору на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и на стадии судебного разбирательства
Процедура медиации эффективна для урегулирования широкого круга правовых споров. В науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права вопросы, связанные с распределением дел между компетентными органами, рассматриваются в рамках института подведомственности. Учитывая тот факт, что профессиональные медиаторы не входят в систему юрисдикционных органов, применение правил подведомственности в рассматриваемой ситуации представляется весьма затруднительным. С.И. Калашникова предлагает использовать иной механизм, позволяющий выделить категорию дел, урегулирование которых возможно в процедуре медиации. Этот механизм она предлагает определить как медиабельность правового спора. Под медиабельностью можно понимать такое свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. В этом смысле медиабельность будет рассматриваться в качестве дополнительной характеристики подведомственных тому или иному юрисдикционному органу юридических дел, свидетельствующей о возможности применения медиации. Понятие медиабельности имеет большое значение. Оценка медиабельности спора может осуществляться сторонами при выборе наиболее оптимального инструмента для урегулирования возникших разногласий и медиатором — при поступлении заявления о проведении медиации и определении возможности применения медиации для урегулирования конкретного спора. В отношении интегрированной медиации медиабельность оценивается судом или иными уполномоченными органами при решении вопроса о направлении сторон к медиатору и (или) использовании медиационной технологии для разрешения разногласий сторон (если это не противоречит закону); законодателем — при введении правил обязательного и (или) рекомендательного применения медиации в качестве досудебного порядка урегулирования споров. Закон о медиации регулирует отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных отношений, не указанных в законе, действие Закона о медиации распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральным законодательством (ч. 2 и 6 ст. 1 Закона о медиации). Закон о медиации не применяется к урегулированию коллективных трудовых споров, а также если спор затрагивает или может затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации. Медиация неприменима в случаях, если спор затрагивает вопросы национальной безопасности, государственной политики или прав человека; стороны желают установить общеобязательный прецедент для аналогичных дел; спор возник относительно толкования и применения закона; существуют обоснованные опасения в том, что медиация может использоваться недобросовестно в целях сбора информации или затягивания разрешения спора; необходима государственная защита субъективного права; отношения носят разовый характер. Для применения процедуры медиации стороны должны заключить соглашение. Под сторонами Закон о медиации понимает субъектов отношений, желающих урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Законом о медиации предусмотрено несколько видов соглашений, которые могут регламентировать отношения сторон, желающих урегулировать возможный или уже возникший спор. Наименование этих соглашений и их содержание различаются в зависимости от того, возник ли спор между сторонами и на какой стадии находится его разрешение. Законодатель определил, что основанием применения процедуры медиации может служить как любое соглашение сторон, так и специально выделяемое законодателем соглашение — соглашение о применении процедуры медиации. В абз.5 ст.2 Закона о медиации дается определение соглашения о применение процедуры медиации, под которым понимается соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Таким образом, существенными условиями соглашения о применении процедуры медиации является его письменная форма и предмет — согласие сторон на урегулирование конкретных правоотношений с применением процедуры медиации. И при отсутствии одного из условий данное соглашение не будет считаться заключенным. Особенно ярко это отражается в судебной практике. При рассмотрении кассационной жалобы Федеральным арбитражным судом Уральского округа было отклонено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с проведением процедуры медиации. Так, подателем кассационной жалобы, обществом «РТК «СинтОйл», было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с проведением процедуры медиации. Однако суд кассационной инстанции полагал, что оснований для отложения судебного заседания не имеется. Обоснованием являлось то, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора (п. 2 ст. 158 АПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о медиации применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме. Медиативной оговоркой признается соглашение о применении процедуры медиации, если оно заключено сторонами до возникновения спора или споров между ними (абз. 5 ст. 2) и при этом основной договор заключен в письменной форме (ч. 1 ст. 7). Таким образом, Закон о медиации закрепил возможность заключения соглашения о применении процедуры медиации в виде отдельного письменного договора между сторонами и в виде медиативной оговорки, т.е. включения в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон, условие о применении процедуры медиации при разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с данным договором в будущем. В данном случае на проведение процедуры медиации необходимо согласие другой стороны. Между тем доказательств того, что ответчик выразил свое согласие на применение процедуры медиации, либо что между сторонами подписано соглашение о применении процедуры медиации, истцом не представлено. Более того, из текста возражений ответчика на кассационную жалобу не следует, что им выражено согласие на применение процедуры медиации. Как говорится в Законе о медиации, процедура медиации может быть применена при возникновения спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи (ч.2 ст. 7 Закона о медиации). Данная норма закрепляется два варианта, когда стороны при возникновении спора могут обратиться к посреднику, а саму процедуру медиации можно условно разделить на судебную и несудебную. Таким образом, медиация может проводиться: — во внесудебном порядке (стороны вообще не имеют намерения обращаться в судебные инстанции для разрешения возникшего спора, либо когда сторонами было взято на себя обязательство об урегулировании разногласий путем применения процедуры медиации); — в рамках судебного процесса (спор уже передан на рассмотрение суда или третейского суда, данное обстоятельство не лишает сторон возможности передать данный спор на рассмотрение с участием медиатора). При этом после начала судебного разбирательства спора или третейского разбирательства инициатива передачи дела для применения процедуры медиации может исходить как от самих сторон, так и от судьи или третейского судьи. Решение о применении процедуры медиации может быть принято сторонами на любой стадии судебного процесса до принятия судом или третейским судом решения по делу. Стороны по взаимному согласию выбирают одного или несколько медиаторов. Медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу дела (абз.3 ст.2 Закона о медиации). Для обеспечения проведения процедуры медиации действуют специальные организации, которые помогают сторонам с выбором медиатора. Эти организации могут рекомендовать кандидатуру медиатора или кандидатуры медиаторов, а также и назначить их, в случае если стороны направили соответствующее обращение. Согласно ч. 2 ст. 15 Закона о медиации медиатор должен соответствовать различным требованиям в зависимости от того, на профессиональной или непрофессиональной основе он осуществляет свою деятельность. Итак, если медиатор осуществляет деятельность на непрофессиональной основе, то он дожжен отвечать следующим требованиям: 1)достижение возраста восемнадцати лет; 2) обладать полной дееспособностью; 3) отсутствие судимости. Как видно, предъявленные требования незначительны, поэтому медиаций могут заниматься большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки. В ч. 3 ст. 16 Закона о медиации установлено ограничение, связанное с тем, что непрофессиональный медиатор не может участвовать в рассмотрении спора, переданного на рассмотрение суди или третейского суда. Более серьезные требования предъявлены к профессиональным медиаторам. Они содержаться в ст. 16 Закона о медиации. Осуществлять деятельность могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. Программа подготовки медиаторов утверждена Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 февраля 2011 года № 187 в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 года № 969 "О программе подготовки медиаторов". Согласно программе обучения проходит в очной форме по дополнительной профессиональной образовательной программе профессиональной переподготовки в объёме не менее
1) заверенные копии
2) заверенная копия документа о высшем профессиональном образовании (требования к конкретной специальности Федеральным законом не установлены);
3) заверенная копия документа о прохождении профессиональной переподготовки в объёме не менее 120 (ста двадцати) часов.
В перечне требований к профессиональным медиаторам ничего не говорится о наличии полной дееспособности и отсутствие судимости. Исходя из общих представлений, можно сделать вывод, что они должны устанавливаться при получении высшего профессионального образования. К общим требованиям относится запрет на осуществление предпринимательской деятельности. Медиаторы вправе заниматься любой иной не запрещенной законодательством РФ деятельность. Медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны, оказывать им юридическую, консультационную или иную помощь, так же не может осуществлять свою деятельность, если лично заинтересован в результате, либо состоит с какой-либо стороной в родственных связях, делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора (ч. 6. ст. 15 Закона о медиации). Данная норма развивает основные принципы медиации, а именно принцип независимости и беспристрастности медиатора, принцип равноправия сторон и принцип конфиденциальности. Согласно ст. 10 Закона о медиации деятельность по проведения процедуры медиации осуществляется на платной или бесплатной основе. На платной основе осуществляется деятельность организаций. Пунктом 2 этой же статьи предусмотрено, что оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. При этом условия участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации, являются согласно пп. 4 п. 2 ст. 8 Закона о медиации одним из обязательных реквизитов соглашения о проведении процедуры медиации. Кроме того, ч. 2 ст. 101 ГПК РФ установлено, что при заключении мирового соглашения стороны должны предусмотреть порядок распределения судебных расходов. В случае если стороны при заключении мирового соглашения не предусмотрели такой порядок распределения судебных расходов, суд решает этот вопрос применительно к статьям 95, 97, 99 и 100 ГПК РФ. Данные статьи не регулируют вопросы расходов на проведение процедуры медиации, распределение между сторонами расходов, связанных с проведением процедуры медиации, указанное сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации, может быть изменено судом только в том случае, если в медиативном соглашении, заключенном сторонами по результатам проведения процедуры медиации и представленном ими суду для утверждения в качестве мирового соглашения, будет содержаться указание на иное распределение этих расходов. В Законе о медиации говорится, что медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной должности, если иное не предусмотрено федеральными законами (ч. 5 ст. 15 Закона о медиации). Законодательство о медиации не стоит на месте, тем самым определяя перспективы развития института медиации. Это подтверждается тем, что Высший Арбитражный Суд РФ в 2011 внес в Государственную Думу Проект Федерального Закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур". Основная новелла проекта заключается в создании института судебных примирителей. Ими могут быть судьи в отставке, сотрудники аппарата суда с юридическим образованием, а также помощники судей, не участвующих ранее в деле. Однако, анализируя нормы ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» в части видов деятельности, которые могут осуществлять судьи, можно придти к следующему выводу. Согласно ст. 3 данного закона судьи не могут осуществлять предпринимательскую деятельность, а также совмещать работу в должности судьи с другой оплачиваемой работой, кроме научной, преподавательской, литературной и иной творческой деятельности. Таким образом, судьи в отставке не могут быть медиаторами. С другой стороны, по мнению Вениамина Яковлева, судьи имеют огромный опыт в рассмотрения дела и смогли бы сыграть важнейшую роль в процедуре медиации, выступая примирителями. Данный вопрос носит открытый характер и будет зависеть от воли законодателя. Закон устанавливает гражданско-правовую ответственность медиатора перед сторонами за вред, причиненный сторонами вследствие осуществления деятельности. Е.А. Суханов под гражданско-правовой ответственностью понимает одну из форм государственного принуждения, связанного с применением компетентным государственным органом (судом и т.п.) к нарушителю гражданских прав и обязанностей санкций имущественного характера, влекущих для него неблагоприятные имущественные последствия. Ответственность медиатора наступает только за вред, который был причинен сторонам вследствие осуществления медиатором каких-либо действий во время урегулирования конкретного спора между сторонами процесса медиации. Следует, что для наступления ответственности необходимо наличие вреда. Под вредом в гражданском праве понимается всякое умаление личного или имущественного блага. Он может быть причинен личности или имуществу. Исходя из этого, выделяют моральный и материальный (имущественный) вред. Привлечение к гражданской ответственности осуществляется посредством предъявления в суд пострадавшей стороной иска к виновному медиатору или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации о возмещении причиненного ей морального и материального вреда. Закон о медиации предоставляет сторонам право по своему усмотрению включать в соглашение дополнительные условия и требования, если это не будет противоречить законодательству. Следует отметить, что в действующем российском процессуальном законодательстве заложена возможность реализации негативного процессуального эффекта соглашения о применении процедуры медиации. В частности, гражданский процессуальный, арбитражный процессуальный кодексы предусматривают последствия несоблюдения досудебного порядка урегулирования споров, обязательного в силу закона или договора сторон, в виде возвращения искового заявления судом общей юрисдикции (пп. 1 п. 1 ст. 135 ГПК РФ), а в случае если невыполнение обязательного досудебного порядка выявлено после принятия заявления и возбуждения производства по делу, в виде оставления за явления без рассмотрения (абз. 2 ст. 222 ГПК РФ). Во всяком случае истец вправе повторно обратиться в суд с тождественным иском после выполнения требований о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора. Таким образом, заключение соглашения о применении процедуры медиации является юридическим фактом, влекущим последствия как материального, так и процессуального характера. В этом смысле его следует рассматривать в качестве основания, а не условия (статья 7 Закона о медиации) проведения медиации. Подводя общий итог, следует отметить, что в качестве условия проведения медиации можно рассматривать свойство медиабельности правового спора, наличие которого предопределяется рядом факторов объективного и субъективного характера. Основанием обращения к медиатору и проведения примирительной процедуры следует считать соглашение сторон о применении процедуры медиации. При этом такое соглашение предлагается расценивать как волеизъявление сторон на применение досудебного порядка урегулирования возникшего спора. Представляется, что признание за соглашением о применении процедуры медиации негативного эффекта в виде временного исключения юрисдикции суда в отношении конкретного спора обеспечивает соблюдение прав добросовестной стороны, намеренной предпринять попытку урегулировать спор вне суда.