2.2 Существенные условия договора ипотеки жилого помещения
Как справедливо заметил В.В. Меркулов, «договор имеет определенную структуру, включающую отдельные элементы. Всестороннее исследование каждого элемента и его роли в договоре способствует более глубокому уяснению структуры данного института». Существенные условия являются составным его элементом и образуют совокупность условий, по которым достигнуто соглашение.
Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными. В соответствии с п. 1 ст. 9
Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.
Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 Закона об ипотеке, или нарушены правила п. 4 ст. 13 названного Закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Если условие об ипотеке содержится в обеспечиваемом договоре, то на обеспечиваемый договор в полной мере распространяются требования ст. 9 Закона об ипотеке о существенных условиях договора ипотеки.
Статья 5 Закона об ипотеке определяет имущество, которое может быть предметом ипотеки. Таким имуществом может быть жилое помещение.
В соответствии с частью 2 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации жилое помещение - изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан.
В законодательстве понятие «жилое помещение» является достаточно сложным, а в научной литературе дискуссионным. Например, А.А. Титов под жилым помещением понимает жилой дом для индивидуального пользования (для одной семьи), т.е. в целом дом с обязательным набором жилых комнат и других помещений; отдельная квартира в многоквартирном жилом доме, т.е. вся квартира, состоящая из жилых комнат и подсобных помещений (мест вспомогательного использования); часть жилого дома, т.е. не весь дом, а его часть, которая состоит из одной или нескольких жилых комнат и, как правило, подсобных помещений (помещений вспомогательного пользования). Части жилого дома могут быть в собственности одного лица или использоваться двумя и более лицами (семьями) на основании договора; часть квартиры, т.е. только комната (комнаты) в коммунальной квартире Ч.
Законодателем понятие «жилое помещение» используется в нескольких значениях: как родовое понятие, включающее жилой дом, квартиру, комнату; как часть дома; как учетная категория, наряду с жилым домом.
Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.
В качестве особой разновидности жилого дома Жилищный кодекс Российской Федерации называет многоквартирный дом. Однако Жилищный кодекс Российской Федерации не содержит нормативного определения понятия «многоквартирный дом».
В научной литературе имеются различные определения многоквартирного дома. П.В. Крашенинников определяет многоквартирный дом как строение, разделенное на отдельные жилые помещения, как правило, квартиры, предназначенное для проживания граждан и отвечающее соответствующим строительным, техническим, противопожарным, санитарно-техническим требованиям
В целях уточнения понятия «жилой многоквартирный дом» представляется необходимым пункт 2 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации изложить в следующей редакции: «Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит: 1) из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании; 2) из двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме (то есть многоквартирный дом)».
Заложенными по договору ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания квартиры и жилые дома, а также изолированные жилые помещения в них, находящиеся в частной собственности граждан или юридических лиц. Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается.
Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога. Ни Кодекс, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. Договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и без регистрации таких изменений распространяется на построенное жилое здание.
Предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости. В договоре об ипотеке необходимо указать: вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (жилое помещение); наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане; площадь объекта недвижимости; адрес, по которому расположен объект недвижимости; условный или кадастровый номер объекта недвижимости.
Какое имущество не может быть предметом ипотеки? В ст. 5 Закона об ипотеке законодатель описал имущество, которое может служить предметом ипотеки, положительным образом (т.е. указал, что можно закладывать по договору). Однако этого перечня явно недостаточно для того, чтобы уверенно ответить на вопрос о «залогоспособности» того или иного объекта.
В судебной практике имеется достаточно много решений, в которых суды отрицали возможность того или иного имущества быть предметом договора ипотеки.
Прежде всего, не могут быть предметом залога недвижимые вещи, которые изъяты из оборота или ограничены в обороте, в том числе и посредством запрета на их приватизацию, а также имущество, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Нарушение этого требования при заключении оспариваемого договора является одним из оснований признания его недействительным.
Окружная практика признала недопустимым залог помещения, в котором осуществляется образовательная деятельность. Между банком и главным управлением государственного имущества администрации субъекта Российской Федерации был заключен договор ипотеки, предметом которого является передача залогодателем в залог залогодержателю объекта недвижимости. Суд установил, что заложенное помещение находится в составе имущественного комплекса государственного университета. Суд указал, что в силу п. 13 ст. 39 Федерального закона «Об образовании» государственные и муниципальные образовательные учреждения, закрепленные за ними на праве оперативного управления или находящиеся в их самостоятельном распоряжении объекты производственной и социальной инфраструктуры, в том числе жилые помещения, расположенные в зданиях учебного, производственного, социального, культурного назначения и в сельской местности, общежития, а также клинические базы учреждений медицинского образования, находящиеся в оперативном управлении образовательных учреждений или ином ведении, приватизации (разгосударствлению) не подлежат. Договор ипотеки был признан недействительным.
По причине невозможности выполнения требования о государственной регистрации права на предмет ипотеки как самостоятельную недвижимую вещь не допускается возможность ипотеки части здания или помещения.
Тезис о невозможности залога части нежилого помещения содержится в информационном письме Президиума ВАС, посвященном разрешению споров по договору ипотеки. В качестве примера Суд привел следующее дело.
Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ регистрирующего органа в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения. В ходе судебного разбирательства регистрирующий орган пояснил, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности. Арбитражный суд отказал в признании отказа в регистрации незаконным по следующим основаниям. Согласно п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены. В связи с этим часть помещения не может быть предметом договора ипотеки.
Следующим существенным условием договора ипотеки суды признают залоговую оценку предмета залога. В свое время Г.Ф. Шершеневич, анализируя сущность залога, указывал, что обеспечением требований кредитора «является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращения на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к имуществу должника предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и выговорить себе право исключительного удовлетворения из стоимости этого предмета». В связи с этим очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.
В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении.
В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.
Как показывает практика, оценка предмета залога не является рыночной ценой предмета залога, поэтому она может ей вообще не соответствовать, так как она осуществляется по соглашению сторон и для ее определения участие оценщика не является обязательным. Более того, в одном из дел суд вообще согласился с тем, что залоговая стоимость предмета залога может составлять ноль рублей.
В результате проведенного нами исследования было выявлено некоторое противоречие законодательства. Статья 8 Федерального закона РФ от 29 июля 1998 года №135-Ф3 «Об оценочной деятельности в РФ» (далее - Закон об оценочной деятельности) устанавливает обязательность проведения оценки при использовании объектов оценки (в частности, недвижимого имущества) в качестве предмета залога и при ипотечном кредитовании физических и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Подобная формулировка вызывает некоторое недоумение относительно проведения оценки недвижимости лишь в случаях возникновения между лицами, участвующими в ипотечном кредитовании, спора о стоимости предмета договора. Однако в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета договора является существенным его условием. И при ее отсутствии данный договор может быть признан незаключенным, поскольку противоречит общим правилам заключения договора. Поэтому целесообразно было бы внести в ст. 8 Закона об оценочной деятельности некоторую корректировку, а именно, обязательность проведения оценки предмета ипотеки при ипотечном кредитовании в любом случае.
Интересным является такой вопрос: следует ли в договоре залога здания указывать общую залоговую стоимость предмета залога или необходимо выделять залоговую стоимость здания и залоговую стоимость права аренды земельного участка?
На наш взгляд в силу принципа неразрывной правовой судьбы здания и земельного участка под ним такой объект будет продаваться на торгах комплексно. Поэтому необходимость установления отдельной залоговой стоимости земельного участка и отдельной залоговой стоимости здания отсутствует, в договоре достаточно указания общей залоговой стоимости всех заложенных объектов.
В случае отсутствия в договоре ипотеки условия о залоговой стоимости предмета залога такой договор не может быть признан заключенным. Однако при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке1 \
В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре ипотеки должно быть указано существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Данные условия могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор, и часто создают для себя неразрешимые проблемы. В этом случае условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными.
Определенную сложность составляет определение размера обязательства, в случае если залогом обеспечивается обязательство по возврату кредита, предоставленного заемщику в режиме кредитной линии. Дело в том, что в этой ситуации в момент заключения договора ипотеки точный размер долга заемщика указан быть не может. В некоторых случаях недобросовестные заемщики пользуются этим обстоятельством для того, чтобы заявить залогодержателю о невозможности обращения взыскания в связи с тем, что договор ипотеки не содержит условия о размере обеспеченного обязательства и потому является незаключенным. Однако в таких ситуациях суды, как правило, поддерживают не заемщиков, а банки.
В случае если ипотекой обеспечивается и неустойка, установленная основным договором за нарушение его условий, размер неустойки и механизм ее исчисления должны указываться в договоре ипотеки.
Договор ипотеки должен содержать срок исполнения обеспечиваемого обязательства. При возникновении спора относительно того, выполнено это условие в договоре ипотеки или нет, суды, как правило, руководствуются положениями ГК о правилах исчисления сроков: срок может определяться или указанием календарной даты, или указанием на событие, которое неизбежно наступит. В случае если договором ипотеки обеспечено несколько обязательств, стороны должны указать в договоре ипотеки срок исполнения каждого из них.
В договоре ипотеки должно быть указано место заключения обеспечиваемого договора. По всей видимости, единственная причина такого требования - предоставление возможным будущим цессионариям требований по договору ипотеки возможности оценить, какое право будет считаться применимым к отношениям сторон.
Существует интересное мнение, высказанное А.В. Фадеевым о целесообразности исключения из числа существенных условий договора ипотеки условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Объясняет он это тем, что «договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида». Отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г. № 6/8. Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным.
Все изложенное выше неизбежно приводит к выводу о том, что договором ипотеки не могут быть обеспечены обязательства, которые возникнут в будущем.
Поэтому недоумение вызывает п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке, согласно которому ипотекой может обеспечиваться обязательство, сумма которого подлежит определению в будущем. Это противоречит общим нормам заключения договора ипотеки, так как размер обеспечиваемого обязательства является одним из существенных условий данного договора. При этом права залогодержателя защищены недолжным образом, поскольку может оказаться, что предмет договора ипотеки окажется значительно ниже по своей стоимости предмета обеспеченного обязательства. А это противоречит закону. В связи с этим было бы целесообразно исключить подобную формулировку данной статьи относительно обязательства, которое может возникнуть между сторонами в будущем.